menu_icon

De NOW: niet bij werkgevers met inleenpersoneel

2 april 2020 Nieuws Publicaties Voorlichting

Op 31 maart 2020 is de tekst van regeling Tijdelijke Noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW) bekend gemaakt.

De inhoud van deze regeling is dat een werkgever een subsidie tot 90% van de loonkosten kan ontvangen voor het omzetverlies dat meer is dan 20%.

De werkgever in deze regeling is degene die voor de werknemer de afdracht doet van de loonheffing en de sociale verzekeringen. Vanuit het perspectief van de werknemer is de werkgever degene van wie een loonspecificatie ontvangen wordt.

Driehoeksrelaties

Er zijn veel werknemers werkzaam in arbeidsverhoudingen die zijn gebaseerd op driehoeksverhoudingen. Bijvoorbeeld: een opdrachtgever leent personeel in van het uitzendbureau, payrollbedrijf of detacheringsbureau. In al deze gevallen ontvangt de opdrachtgever een factuur van het uitzendbureau etc. voor de kosten van inleen. Deze factuur bestaat uit het loon, de werkgeverslasten en een winstopslag. De afdracht aan Belastingdienst/UWV van de loonheffing en sociale premies gebeurt door het uitzendbureau, payrollbedrijf of detacheringsbedrijf.

De werkgever (in de zin van de NOW) is voor de inleenkrachten het uitzendbureau, payrollbedrijf of detacheringsbedrijf. De opdrachtgever kan voor de kosten van inleenkrachten dus geen beroep doen op de NOW. Als het uitzendbureau, payrollbedrijf of detacheringsbedrijf echter niet voldoet aan een omzetverlies van meer dan 20% kan geen aanspraak gemaakt worden op de subsidie van de NOW.

Bij de driehoeksverhouding contracting speelt dit probleem niet. De contractor die het aangenomen werk niet meer kan uitvoeren door de gevolgen van de coronacrisis lijdt daardoor zelf omzetverlies en kan voor het eigen personeel subsidie van de NOW aanvragen.

Tussen wal en schip

In de horeca zijn veel restaurants die al hun personeel via een payroll constructie hebben ingehuurd. Door het vanwege de overheid verplicht stopzetten van de activiteiten in die restaurants worden deze ondernemingen dubbel geraakt. Zij kunnen geen omzet maken en ze kunnen geen compensatie voor de personeelskosten ontvangen van de NOW.

Ik noem het voorbeeld van de horeca maar er zijn tal van kleine ondernemingen in andere sectoren die te maken hebben met een forse terugval in de omzet én die hun personeel via een payroll constructie hebben ingehuurd. Ook die vallen voor de NOW tussen wal en schip.

Inleenovereenkomst opschorten?

Het restaurant heeft een inleenovereenkomst afgesloten en deze moet worden nagekomen. Ik neem aan dat in geen enkele inleenovereenkomst of Algemene voorwaarden een opschortingsclausule is opgenomen waarin staat dat er niet betaald hoeft te worden als de overheid een verbod tot werken heeft opgelegd. De situatie waarin we terecht zijn gekomen is zo onvoorzien dat bij het opstellen van de leenovereenkomst of Algemene voorwaarden daar vaak niet aan gedacht is.

Wat nu?

Het meest voor de hand ligt dat het restaurant en het payrollbedrijf tot een onderlinge afspraak komen. Dat zal bij het totaal ontbreken van de mogelijkheid omzet te maken en personeel in te zetten een opschorting van de betalingsverplichting inhouden. Na de crisis kan het ingeleende personeel terugkeren en kan de factuur aan het payrollbedrijf weer betaald worden. Het payrollbedrijf lijdt (door het niet kunnen verzenden van de factuur over de crisisperiode) omzetverlies maar kan hopelijk daardoor in aanmerking komen voor steun van de regeling NOW.

Beroep op overmacht?

Een vraag die ook gesteld kan worden is of het restaurant in deze situatie ook een beroep kan doen op overmacht.

De wet bepaalt in artikel 6:75 BW dat “een tekortkoming niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend indien deze niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.”

Als we de rechtspraak bestuderen is het onzeker of een beroep op overmacht slaagt bij een pandemie. Een nuancering is daarbij nodig. Wanneer het nakomen van de overeenkomst door een overheidsverbod voor 100%  onmogelijk is – zoals thans bij restaurants – lijkt een beroep op overmacht meer kans op succes te bieden. Maar bij ondernemingen waar alleen vraaguitval en omzetverlies speelt lijkt het niet waarschijnlijk dat het beroep op overmacht bij de rechter enige kans van slagen maakt.

Toch gaat het vermoedelijk in deze tijd vaak voor komen dat opdrachtgevers zullen proberen lopende overeenkomsten en opdrachten te annuleren. Dat geldt niet alleen voor inleenovereenkomsten maar ook voor andere overeenkomsten met derden zoals huurovereenkomsten of overeenkomsten met zzp’ers.

In al die gevallen is het waarschijnlijk beter een beroep te doen op het recht om met toestemming via de rechter de overeenkomst te wijzigen. Dat is geregeld in artikel 6:258 lid 1 BW waar staat: “de rechter kan op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan terugwerkende kracht worden verleend.”

Een andere mogelijkheid is dat de onderneming die niet (of niet volledig) de overeenkomst of opdracht kan nakomen een beroep doet op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dat is geregeld in artikel 6:248 lid 2 BW: “een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”

Bij al deze juridische aanknopingspunten blijft staan dat een snelle oplossing alleen in goed overleg bereikt kan worden.

De Handelskamers incl. de kantonzaken van de Rechtbanken die over deze geschillen moet oordelen draaien in deze crisistijd ook op een laag pitje en zaken worden vertraagd behandeld. Een snelle rechterlijke beslissing is moeilijk te verkrijgen. We maken een bizarre tijd mee.

We wensen dan ook dat partijen zich door de hoofdregel in artikel 6:2 BW van het overeenkomstenrecht zullen laten inspireren voor een gezamenlijk gedragen oplossing:

Schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.

 

Mr. Bert Tol, 2 april 2020

Arbeidsrechtjurist te Zwolle

 

Bureau Arbeidsrecht

Tel. 038-4535025  info@berttol.nl    www.berttol.nl

 

 

bracket

Op de hoogte blijven van veranderingen in het Arbeidsrecht en het overeenkomstenrecht voor ZZP'ers? Laat hier uw e-mailadres achter en ontvang enkele malen per jaar onze digitale Nieuwsbrief.