Oplossingsrichting wet DBA: het rechtsvermoeden van schijnzelfstandigheid

21 november 2016 Opinie Publicaties

De Wet DBA loopt vast door verlies aan draagvlak in de samenleving. Het kabinet heeft de naheffingen en boetes voor goedwillende opdrachtgevers en zelfstandigen uitgesteld tot 1 januari 2018.

De werkgeversorganisaties en de organisaties die de belangen van zzp’ers behartigen hebben hun vertrouwen in de wet DBA opgezegd. Intussen moet verder nagedacht worden over de juiste inrichting en uitvoering van de wet. In de media wordt gesteld dat de Wet DBA van tafel zou zijn of zou zijn uitgesteld. Dat is niet juist.  Opdrachtgevers en zzp’ers moeten nog steeds aan de slag met de door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomsten of zelf een maatwerkovereenkomst maken en die door de Belastingdienst laten goedkeuren.

Weerstand DBA

De weerstand van de wet wordt veroorzaakt doordat het element gezag (wat een fundamentele bouwsteen is voor de arbeidsovereenkomst) niet voorkomt bij de overeenkomst van opdracht, terwijl er wel een instructiebevoegdheid is voor de opdrachtgever om aanwijzingen te geven aan de opdrachtnemer bij de uitvoering van de opdracht. De grens tussen gezag en instructiebevoegdheid is in de praktijk moeilijk te trekken, zeker niet bij hooggeschoolde professionals, of die nu in loondienst zijn of als freelancer werken.

De hele groep zzp’ers en hun opdrachtgevers wordt daardoor geraakt, terwijl de achtergrond van de wet DBA was de schijnzelfstandigheid van de kwetsbare zzp’ers te doorbreken.

Ik zie ook niet in waarom de overheid de goedverdienende ICT-specialist met en uurloon van € 70,– niet de ruimte mag geven zijn werk als zzp’er vorm te geven. Evenmin dat ik inzie waarom deze persoon nog een zelfstandigenaftrek zou moeten hebben als hij een jaaromzet van pakweg meer dan € 100.000 kan realiseren. Deze persoon kan in de regel goed zorgen voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering en een eigen pensioenregeling en kan de kosten daarvan in mindering brengen bij zijn belastingaangifte. Voor een zelfstandigenaftrek zie ik dan geen grond meer.

Schild van de zwakken

In mijn visie zou de Wet DBA zich uitsluitend moeten richten op het voorkomen van misstanden. Dat zijn zzp’ers die ondernemer zijn en -al dan niet tegen wil en dank- die met een laag uurtarief langdurig afhankelijk zijn van vooral één opdrachtgever. De overheid is het schild van de zwakken en dat zou de legitimatie kunnen zijn voor regulering voor deze doelgroep. Het grootse deel van de ca 1 miljoen zzp’ers kan dan op de huidige voet doorgaan, zonder met deze regelgeving te maken te krijgen.

In de Wet op de Arbeidsovereenkomst zijn enkele bepalingen opgenomen om de rechtspositie van oproepkrachten te beschermen. Er is daar het rechtsvermoeden opgenomen dat bij beloning voor arbeid voor meer dan 3 maanden en tenminste 20 uren per maand vermoed wordt krachtens arbeidsovereenkomst werkzaamheden te hebben verricht. Daarmee is de oproepkracht die daaraan voldoet een entree gegeven voor een beroep op ontslagbescherming, loondoorbetaling bij ziekte en eventuele opname in de sociale zekerheid. Dit rechtsvermoeden is geen rechtsfeit. Partijen kunnen bewijs leveren dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.

In deze lijn zouden we schijnzelfstandigheid op basis van een overeenkomst van opdracht of overeenkomst voor aanneming van werk ook kunnen omschrijven en tegen gaan.

Kenmerken schijnzelfstandigheid

Ik zie de volgende kenmerken:

• Een zodanig laag uurtarief en jaarinkomen dat onvoldoende middelen overblijven voor de opbouw van een pensioen en zich verzekeren tegen arbeidsongeschiktheid en;
• Meer dan 70% van de werktijd per jaar afhankelijk zijn van één opdrachtgever voor wie de werkzaamheden langer duren dan één jaar. Na een onderbreking van meer dan 6 maanden geldt een nieuwe termijn.

Voor de bepaling van de inkomensgrenzen zoek ik aansluiting bij het publieke stelsel van werknemersverzekeringen. Het maximum dagloon is per 1 juli 2016 bruto € 203,85 of per jaar een bedrag van bruto € 53.205,–. Omdat het UWV vanuit de WW/WIA invloed uitoefenden op een aanzienlijke groep van kwetsbare zzp’ers om te kiezen voor een bestaan als zzp’er, leg ik de grens bij 70% van de hiervoor genoemde bedragen. Dat is immers het maximale uitkeringsniveau. Het uurloon waar de grens ligt is dan € 17,83 en het jaarloon € 37.243,–. Wie onder deze inkomensgrenzen komt heeft nauwelijks reële financiële middelen beschikbaar om zich privaat te verzekeren tegen arbeidsongeschiktheid en om een redelijk pensioen op te bouwen.

Omdat schijnzelfstandigheid te maken heeft met een te grote afhankelijkheid van de zzp’er van één (sterkere) opdrachtgever, is daaraan toegevoegd de eis dat meer dan 70% van de werktijd per jaar verbonden aan één opdrachtgever voor wie de werkzaamheden langer duren dan één jaar.  Voor de norm werktijd per jaar zoek ik wederom aansluiting bij de sociale verzekeringen. Die gaan uit van een 8-urige werkdag en 261 werkdagen. De jaarnorm is dan 2088 uren en 70% daarvan is 1462 uren per jaar.

De echte schijnzelfstandige

De zzp’er die meer dan één jaar voor tenminste 1462 uren per jaar werkzaam is bij één opdrachtgever en een uurtarief heeft van minder dan € 17,83 (of -als fixed-fee afspraken zijn gemaakt- minder dan € 26.070,– per jaar verdiend) kan zich jegens deze opdrachtgever beroepen op schijnzelfstandigheid. Het rechtsvermoeden is dan dat deze persoon op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is. Gelet op de overheidsbelangen zou het beroep op het rechtsvermoeden ook aan de overheid -Arbeidsinspectie en Belastingdienst- en UWV toegekend kunnen worden.

Mr. Bert Tol, november 2016

Arbeidsrechtjurist te Zwolle

Bureau Arbeidsrecht      tel. 038-45 35 025    info@berttol.nl     www.berttol.nl