Ziek en toch een vaststellingsovereenkomst?
13 maart 2023 Publicaties Voorlichting
Zieke werknemers met ernstig medische klachten horen thuis in de ZW (Ziektewet) en na twee jaren in de WIA. De werkgever mag de arbeidsovereenkomst door het wettelijk opzegverbod bij ziekte niet beëindigen.
Voor deze groep werknemers gaat onderstaand verhaal niet op.
Vaststellingsovereenkomst voor arbeidsongeschikte werknemer
Het komt echter regelmatig voor dat een arbeidsongeschikte werknemer van de werkgever te horen krijgt dat het wenselijk is de arbeidsovereenkomst te beëindigen.
In sommige gevallen kan dat en heeft de werknemer daarna aanspraak op een WW-uitkering en een ontslagvergoeding.
Daarover gaat dit artikel.
Voor welke zieke werknemers is dit een oplossing?
Voorop dus dat het moet gaan om een werknemer die arbeidsongeschikt is door klachten van psychische aard. Het voortduren van de arbeidsverhouding veroorzaakt ook continuering van de medische klachten. Zowel werkgever als werknemer hebben de overtuiging gekregen dat zij op elkaar zijn uitgekeken maar durven dat naar elkaar niet uit te spreken.
Ze voelen zich aan elkaar gegijzeld. Bij gebrek aan alternatief loopt dat vermoedelijk uit op het keurig opvolgen van de adviezen van de bedrijfsarts en het uitzitten van de periode van twee jaren van ziekte.
Werkgerelateerde klachten
Allereerst moet de werknemer open en zorgvuldig bespreken met de juridisch adviseur of de medische klachten zullen verminderen als de druk om te re-integreren bij deze werkgever er niet meer is. Dat is een belangrijke voorwaarde.
Meestal is dat aan de orde als de bedrijfsarts werkgerelateerde klachten in zijn rapporten heeft vermeld. Het vooruitzicht weg te kunnen bij deze werkgever veroorzaakt dan bij de werknemer reeds een gevoel van opluchting en stimuleert het herstel.
Barrières
Daarna zullen in dit soort casussen twee barrières van achterdocht overwonnen moeten worden.
De eerste barrière is dat de werknemer niet het gevoel moet krijgen afgestraft te worden bij het kenbaar maken aan de werkgever dat een vertrekroute een optie is.
Bijvoorbeeld door een reactie van de werkgever in de trant van ”Oh, wil je zelf ontslag? Daar werken we graag aan mee! Maar dan komt er geen of een lagere ontslagvergoeding.” Tegen werkgevers zeg ik altijd dat die reactie het domste is wat je kunt doen. Het overleg wordt dan meteen platgeslagen. Geef juist bij voorkeur meer mee dan de wettelijke transitievergoeding.
De tweede barrière van wantrouwen ligt bij de bedrijfsarts. Als de werkgever met de bedrijfsarts gaat bellen geeft die al te vaak het gevoel van: “Oh, daar heb je weer een werkgever die zijn verplichtingen in het kader van de wet poortwachter wil ontlopen”.
Prudent overleg
De meest effectieve werkwijze is dat de wederzijdse juristen met elkaar in gesprek komen. Zij moeten eerst vrijblijvend een schets afspreken hoe een ontslagregeling er uit zou kunnen zien. Dit onder voorbehoud van instemming van de bedrijfsarts met een herstelprognose. Als die schets is gemaakt kan de werknemer de bedrijfsarts vragen naar de herstelprognose.
Mijn ervaring is dat de bedrijfsarts die meestal afgeeft voor een periode na 3 maanden. Daarna kunnen de onderhandelingen over onder andere de ontslagvergoeding en vrijstelling van werk tussen de juristen worden voortgezet. In een concepttekst vaststellingsovereenkomst ligt de ontslagdatum minimaal 1 maand verder dan de door de bedrijfsarts geprognosticeerde hersteldatum.
Recht op WW-uitkering
De ondertekening van de vaststellingsovereenkomst vindt plaats op een moment dat de werknemer formeel nog ziek is. Is dat niet in strijd met de benadelingshandeling ex art. 45 lid 7 ZW? En dreigt er dus een weigering of korting door het UWV op de uitkering?
Nee, want er wordt een WW-uitkering aangevraagd op het moment dat deze werknemer al minimaal één maand hersteld is gemeld. Voor de WW geldt deze benadelingshandeling niet. Die is alleen van toepassing bij het aanvragen van een ZW-uitkering.
Schoenmaker blijf bij je leest
Een arbeidsrechtjurist kan geen medisch advies geven en een bedrijfsarts kan geen juridisch advies geven. Dat laatste heeft het Medisch Tuchtcollege van Eindhoven in een uitspraak van 1 september 2021 nog een keer duidelijk gemaakt. Deze bedrijfsarts wilde niet het tweede spoor traject inzetten maar adviseerde de werknemer een vaststellingsovereenkomst te sluiten. Dat leverde hem een berisping op omdat hij buiten zijn vakgebied was getreden.
Echter met respect voor de wederzijdse vakgebieden – zoals hiervoor beschreven – kan in onderlinge afstemming toch een medisch verantwoord alternatief aangereikt worden, waarbij de werknemer niet gegijzeld blijft in een arbeidsverhouding die geen perspectief meer heeft.
Mr. Bert Tol, 20 februari 2023
Arbeidsrechtjurist te Zwolle
Bureau Arbeidsrecht
Tel. 038-4535025 info@berttol.nl www.berttol.nl
Mocht u naar aanleiding van deze blog vragen hebben dan kunt u altijd contact opnemen.
