Toelichting beëindigingsovereenkomst c.q. vaststellingsovereenkomst

4 augustus 2022 Publicaties Voorlichting

Dit blog gaat over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op basis van wederzijds goedvinden. Vaak genoemd een vaststellingsovereenkomst.

Spelregels

In de wet staan in artikel 7:670b BW slechts enkele spelregels.

De belangrijkste is dat de beëindigingsovereenkomst schriftelijk moet zijn vastgelegd en dat de werknemer 14 dagen na het sluiten van de overeenkomst deze overeenkomst schriftelijk en zonder opgaaf van redenen kan laten ontbinden.

Deze regel staat altijd in de beëindigingsovereenkomst en is een standaardbepaling.

Bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst worden veel standaardbepalingen gebruikt. Sommige daarvan zijn meteen duidelijk maar andere bepalingen vragen om een uitleg.

Daar is deze notitie voor bedoeld.

De wet spreek over een beëindigingsovereenkomst. In de praktijk is deze term overvleugeld door het woord vaststellingsovereenkomst. Vaak ook nog afgekort met de letters VSO. Hoewel er juridische verschillen zijn gebruiken wij conform de heersende praktijk beide termen als synoniemen.

In dit artikel staat in cursief de clausule in de beëindigingsovereenkomst met vervolgens de uitleg.

Wat staat er in een vaststellingsovereenkomst?

Opbouw vaststellingsovereenkomst

• Partijen                     namen en adressen van werkgever en werknemer
• Considerans             overwegingen die hebben geleid tot deze overeenkomst
• Afspraken                 wat is overeengekomen
• Ondertekening          plaats en datum van ondertekening en de namen van partijen

Overwegingen

De datum van indiensttreding, het soort contract -of dat is van bepaalde of onbepaalde tijd-, de functie en het laatstgenoten brutosalaris.

Loon

Het daar genoemde bedrag van het brutosalaris is niet doorslaggevend voor de berekening van de hoogte van uitkering door het UWV.

Een werkgever moet elke maand opgave doen bij de Belastingdienst van het uitbetaalde loon. Het UWV mag kijken in die gegevens voor de berekening van de hoogte van de uitkering. Normaal wordt door het UWV het jaarloon voorafgaand aan 1 maand voor de ontslagdatum als uitgangspunt genomen voor de berekening van de WW-uitkering.

Bij ouderschapverlof berekent het UWV de WW-uitkering over het loon zonder de korting door ouderschapsverlof. Bij een ontslag na twee jaar ziekte kijkt het UWV naar het loon in het jaar voorafgaand aan de twee jaar van ziekte.

Grondslag van het ontslag

• Bij niet goed functioneren staat er vaak:

Partijen hebben een verschil van inzicht op welke wijze de huidige functie nu en in de toekomst moet worden uitgevoerd. Er is meerdere malen overleg gevoerd om tot een oplossing te komen, maar dat heeft niet kunnen baten.

Er is geen andere passende functie intern beschikbaar.

• Bij een verstoorde verhouding staat er vaak:

Partijen gaan uit elkaar omdat er een geschil is ontstaan dat helaas onoplosbaar is gebleken. Beide partijen hebben meerdere malen overlegd om een oplossing te zoeken maar het vertrouwen in elkaar is steeds verder verwijderd geraakt. Er is thans een situatie ontstaan dat er geen basis meer is voor verdere samenwerking.

Er is geen andere passende functie intern beschikbaar.

Andere gronden van ontslag

• Bij een bedrijfseconomisch ontslag staat er vaak:

Als gevolg van de externe omstandigheden zijn de verkopen sterk afgenomen waardoor de onderneming in moeilijkheden is geraakt. Er is een sterke vraaguitval van de bestedingen van consumenten te constateren. In de media is deze economische ontwikkeling voor de bedrijfstak ook uitvoerig beschreven. De omzet is daarbij de afgelopen jaren zo sterk terug gelopen dat het niet meer mogelijk is zonder inkrimping van het personeelsbestand de vestiging rendabel te krijgen.

Er is enige tijd terug open overleg gevoerd met de werknemers. Toen is aangegeven dat in de loop van dit jaar er een krimp zal plaatsvinden in het personeelsbestand en dat er functies zouden worden opgeheven. Daarbij is ook verwoord dat er een eind komt aan het dienstverband. Hoezeer het werkgever ook betreurt, hij had natuurlijk liever gezien dat het zijn bedrijf goed zou gaan, is aan ontslag niet te ontkomen en hebben partijen overleg gevoerd over een beëindiging van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst.

Er is geen andere passende functie beschikbaar in deze vestiging of in andere vestigingen van werkgever.

• Bij een ontslag na twee jaren ziekte staat er vaak:

Werknemer is sinds 13 maart 2019 onafgebroken arbeidsongeschikt. De medische situatie van werknemer belette dat de re-integratie inspanningen hebben kunnen leiden tot een volwaardige opbouw in uren in loonvormende arbeid. Er zijn geen herplaatsingsmogelijkheden bij werkgever in passende arbeid en die zijn ook niet te verwachten de komende zes maanden. De loondoorbetalingsverplichting eindigt per 12 maart 2021. Per die datum gaat werknemer een WIA-uitkering ontvangen.

Deze verwoordingen van de grondslag van het ontslag zijn door het UWV geaccepteerd.

Initiatief van het ontslag

De werkgever heeft daarom het initiatief genomen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

Voor het UWV is het belangrijk om te weten wie het initiatief heeft genomen voor het sluiten van een vaststellingsovereenkomst. Staat in de overeenkomst niet dat het initiatief van de werkgever komt dan krijgt de werknemer in beginsel geen WW-uitkering.

Ook in het geval dat de werknemer als eerste aangeeft dat daarover te praten valt. Want als de werkgever daarmee instemt en de gedachtegang van de werknemer overneemt, kan het initiatief in de tekst van de vaststellingsovereenkomst zo verwoord worden.

Dringende reden

De ontslagreden houdt geen verband met de dringende reden ex art. 7:678 BW.

Er mag volgens het UWV bij het beoordelen of er aanspraak bestaat op een WW-uitkering geen sprake zijn van het toedekken van een ontslag op staande voet.

Kort na een ontslag op staande voet wordt dit ontslag vaak omgezet in een ontslag met wederzijdse instemming en vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst. Deze zin kan gebruikt worden omdat de ontslaggrond dan is een verstoorde arbeidsverhouding.

Verwijtbaarheid

Werknemer valt ter zake van de ontstane situatie geen verwijt te maken.

Door een wetswijziging in 2006 is de toetsing aan de verwijtbaarheid zeer beperkt geworden. Het UWV let hier niet meer op als er geen sprake is van een opzegging door de werknemer of een ontslag op staande voet.

Het opnemen van deze zin is daarom strikt genomen niet noodzakelijk als in de overeenkomst staat dat het ontslag op initiatief is van de werkgever en er geen sprake is van een dringende reden.

Opzegverbod

Er is geen sprake van een wettelijk opzegverbod.

Er zijn veel opzegverboden in meerdere wetten opgenomen. De werkgever mag niet opzeggen in verband met zwangerschap, ziekte, lidmaatschap van een ondernemingsraad en bij een overgang van onderneming. En ook niet op grond van discriminatie van geslacht, ras, seksuele geaardheid, handicap etc. etc.

Deze veelheid van opzegverboden komen in de onderhandelingsfase aan de orde en worden getoetst door de juridische adviseurs.

Opzegverbod bij ziekte

In de praktijk is het opzegverbod bij ziekte gedurende de eerste twee jaren van arbeidsongeschiktheid het meest van belang. In de ZW staat in artikel 45 lid 7 dat het meewerken van een arbeidsongeschikte werknemer aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een benadelingshandeling is. Met andere woorden: deze werknemer ontvangt van het UWV dan geen ZW-uitkering.

Nu gaat het bij het overeenkomen van een vaststellingsovereenkomst om daarna aanspraak te maken op een WW-uitkering. Niet om een entree te verkrijgen tot de ZW-uitkering. Dus de arbeidsongeschikte werknemer pleegt geen benadelingshandeling als hij (na een beter melding) een WW gaat aanvragen.

Vooral bij situatieve arbeidsongeschiktheid is dat een ontsnappingsroute. Wel is dan vereist dat de werknemer zich uiterlijk 1 maand voor de laatste dag van het dienstverband hersteld gaat melden. Het is niet strikt noodzakelijk dat de arbeidsongeschikte werknemer voordat de vaststellingsovereenkomst wordt ondertekend zich hersteld heeft gemeld. Als dat maar wel gedaan wordt voor 1 maand voor de laatste dag van het dienstverband.

Opzegtermijn

De wettelijke opzegtermijn is aangehouden.

Het UWV vindt het belangrijk dat de opzegtermijn van de werkgever is aangehouden. Deze is volgens de wet in art. 7:672 BW:

• 1 maand als het dienstverband korter dan 5 jaren heeft geduurd
• 2 maanden als het dienstverband 5 jaren maar korter dan 10 jaren heeft geduurd
• 3 maanden als het dienstverband 10 jaren maar korter dan 15 jaren heeft geduurd
• 4 maanden bij nog langere dienstverbanden

Soms volgt uit de cao en/of de individuele arbeidsovereenkomst een afwijkende opzegtermijn voor de werkgever.

Laatste dag dienstverband

De laatste dag van het dienstverband wordt als uitgangspunt genomen voor de berekening van de opzegtermijn. De opzegtermijn gaat lopen na de datum van ondertekening van de beëindigingsovereenkomst. De opzegtermijn loopt af op de laatste dag van een kalendermaand.

Is de opzegtermijn te kort berekend dan gaat de WW-uitkering voor de werknemer later in. Die heeft dan 1 of meerdere maanden geen uitkering en dat is meestal ongewenst.

Wat staat bij de afspraken?

In elk geval de laatste dag van het dienstverband. En verder alle voorwaarden die bij het ontslag van toepassing en uit onderhandeld zijn. Zoals – maar niet uitputtend: uitbetaling vakantiedagen, vakantietoeslag, bonus, eindejaarsuitkering, inleveren bedrijfseigendommen, ophalen persoonlijke eigendommen en een getuigschrift. Verder het al dan niet van toepassing zijn van een relatiebeding-/concurrentiebeding, inleverdatum leaseauto, meenemen laptop, behouden van telefoonnummer, budget voor outplacement of cursus en last but not least een ontslagvergoeding.

Dit en nog meer is onderwerp van onderhandelingen tussen werkgever en werknemer. Vaak wordt dit uitbesteedt aan wederzijdse juridische adviseurs.

Ontslagvergoeding

Over de ontslagvergoeding nog het volgende. De wet bevat geen bepaling dat bij een beëindigingsovereenkomst een ontslagvergoeding of transitievergoeding verplicht is. (Dit is wel het geval bij een ontbinding van een arbeidsovereenkomst door de rechter. En als de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt.) Wel zijn de vaststellingsovereenkomsten waar geen ontslagvergoeding in is opgenomen zeer zeldzaam.

Tot slot dat de ontslagvergoeding niet gekort wordt op de WW/WIA-uitkering. Behalve als -zoals hierboven aangegeven- bij een aanvraag van een WW-uitkering de opzegtermijn niet juist is nagekomen.

Vergoeding juridisch advies

Werkgever draagt bij in de kosten van rechtsbijstand tot een bedrag van maximaal € 750,– excl. BTW en incl. kantoorkosten. Dat bedrag zal worden voldaan na ontvangst van een op naam van werknemer gestelde factuur van de gemachtigde van werknemer binnen een maand na indiening van de factuur.

Onderdeel van de onderhandelingen is dat in veel gevallen aan de werknemer een budget is toegekend voor het inwinnen van juridisch advies. De factuur voor dit advies moet op naam van de werknemer staan. De werkgever kan de BTW niet aftrekken omdat de juridisch adviseur van de werknemer niet de werkgever als opdrachtgever heeft.

De niet aftrekbaarheid van de BTW is een gevolg van afspraken tussen de Belastingdienst en de Orde van Advocaten en uitspraken van het Hof van Discipline.

Teruggave bedrijfseigendom

In veel vaststellingsovereenkomsten staan bepalingen over de teruggave van bedrijfseigendommen. We hebben het dan over de mobiele telefoon, laptop en leaseauto.

Het is in de regel redelijk de leaseauto en tankpas te mogen gebruiken tot de laatste dag van het dienstverband. Dan moet de auto schoon en in goede staat worden teruggebracht.

Als er geen afspraken zijn gemaakt om het telefoontoestel en nummer over te nemen moeten deze teruggebracht worden. Hetzelfde geldt voor de laptop.

Voor de laptop speelt vaak nog een privacy aspect. De werknemer heeft de laptop voor privé doelen gebruikt en wil deze informatie voordat de laptop ingeleverd word verwijderen. Het komt voor dat de werkgever dan stelt dat de laptop alleen voor zakelijk gebruik is en dat de werknemer pech heeft dat bij het inleveren van de laptop zijn privé informatie verloren gaat.

De Rechtbank van Overijssel heeft op 18 juli 2022 in een dergelijke casus een uitspraak gedaan. De werknemer heeft recht op het verwijderen van zijn privé gevoelige informatie door een ICT-medewerker van het bedrijf op locatie van de onderneming in zijn bijzijn zonder anderen.

Geheimhouding

Het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding blijft van kracht.

Partijen zullen behoudens toestemming van de andere partij dan wel in het geval zij wettelijk verplicht zijn, omtrent deze overeenkomst op geen enkele wijze iets aan derden bekendmaken.

Dit is niet bedoeld als een wurgclausule. Strikt genomen staat er dat aan de levenspartner en eventuele kinderen, vrienden en buren niet verteld mag worden dat er sprake is van ontslag. Uiteraard is dat niet de bedoeling.

Het betekent wel dat het bedrag van de ontslagvergoeding niet mag worden besproken met collega’s. Ook dat de pers en sociale media niet mogen worden benut om de inhoud van de overeenkomst, de acties en frustraties van werkgever en werknemer, vertrouwelijke/persoonlijke informatie over ex-collega’s of commercieel gevoelige bedrijfsinformatie te verspreiden. En evenmin kan dat in de kantine van de sportclub.

Sollicitatiegesprek

In een sollicitatiegesprek met de nieuwe werkgever mag in neutrale bewoordingen summier verteld worden wat de reden is geweest van het van het ontslag. Gebruik daarbij de formuleringen van de ontslaggrond zoals opgenomen in de vaststellingsovereenkomst. Dat wordt niet opgevat als schending van de geheimhouding.

Maatschappelijke misstanden

Geheimhouding is af te raden als er misstanden zijn in de zin van de klokkenluidersregeling in de onderneming met grote kans op aanzienlijke schade voor burgers of milieu. Of als er strafbare feiten zijn gepleegd en de werknemer wil in vrijheid na het ontslag dat bij de overheid of politie aankaarten.

Het advies is dat de werknemer dit voornemen voor het afsluiten van de vaststellingsovereenkomst aan zijn juridische adviseur laat weten. Het als klokkenluider melden van een misstand of het doen van aangifte van strafbare feiten door een werknemer is geen kleinigheid en vraagt een goede inschatting en advisering over de haalbaarheid van die acties.

Beroepseed

Voor werknemers die een beroepseed hebben afgelegd blijft de vertrouwelijkheid die daaraan is verbonden ook van kracht.

Aan het UWV is de werknemer wettelijk verplicht de vaststellingsovereenkomst toe te zenden.

Ziek kort na ontslag

Indien Werknemer in de periode gelegen tussen de ondertekening van deze vaststellingsovereenkomst en vier weken na de Einddatum ziek wordt, is hij verplicht:

(a) dit onmiddellijk schriftelijk en telefonisch te melden aan Werkgever.

(b) zich te houden aan het bij Werkgever geldende verzuim- en re-integratiebeleid, indien mocht blijken dat Werkgever op basis van de (Wet Modernisering) Ziektewet verantwoordelijk blijft voor de re-integratie van Werknemer; en

(c) gehoor te geven aan de oproep van de bedrijfsarts van Werkgever, indien dit door Werkgever wordt verlangd in het kader van de ziekmelding; en

(d) aan Werkgever alle informatie te verstrekken die zij op grond van de (Wet Modernisering) Ziektewet of Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen (WIA) aan Werkgever of aan het UWV dient te verstrekken met uitzondering van medische gegevens, tenzij een bedrijfsarts is ingeschakeld, waaronder veranderingen in gezondheid, inkomen, arbeidsuren, re-integratietraject en verhuizing; en

(e) alle verplichtingen na te komen die volgen uit de (Wet Modernisering)Ziektewet en de WIA;

(f) mee te werken aan een namens Werkgever aangeboden re-integratietraject of proefplaatsing; en

(g) een (vervroegd) volledige en duurzame arbeidsongeschikten (IVA) uitkering bij het UWV aan te vragen, indien en zodra de bedrijfsarts dit mogelijk acht.

Met deze uitvoerige standaardclausule in de vaststellingsovereenkomst wordt een leemte in de wet opgevuld.

UWV

Er moet sprake zijn van een ziekmelding binnen 28 dagen na ontslag door de werknemer bij het UWV. Wat heeft de werkgever er dan nog mee te maken? Er is dan toch geen dienstverband meer? In deze bijzondere situatie -die niet vaak voorkomt- kan het UWV besluiten de kosten van de ZW-uitkering (en mogelijk daarna de WIA-uitkering) geheel of gedeeltelijk door te berekenen aan de werkgever.

Om te kunnen toetsen of deze doorbelasting van het UWV terecht is wordt in deze bijzondere situatie aan de werknemer gevraagd zich ook ziek te melden bij zijn ex-werkgever en zich te melden bij de bedrijfsarts en zich te houden aan diens adviezen.

De bedrijfsarts kan dan de werkgever adviseren of de doorbelasting door het UWV al dan niet op goede gronden berust. En of de ex-werkgever nog kan bijdragen aan re-integratie.

Finale kwijting

Partijen verlenen elkaar nu reeds voor het moment waarop het bepaalde in deze overeenkomst zal zijn uitgevoerd, over en weer algehele en finale kwijting ter zake van al hetgeen zij van elkaar te vorderen (mochten) hebben uit hoofde van de arbeidsovereenkomst en/of beëindiging daarvan ongeacht de grond of titel.

Met deze clausule wordt beoogd aan te geven dat na uitvoering van alle afspraken partijen over en weer van elkaar af zijn. Onder de finale kwijting valt niet de uitvoering van wettelijke verplichtingen. Zoals het verstrekken van de jaaropgaaf in de maand januari van het volgende kalenderjaar. Ook valt er niet onder dat de werkgever wettelijk verplicht is de pensioenpremie tot de laatste dag van het dienstverband af te dragen aan het pensioenfonds of pensioenverzekeraar.

In zijn algemeenheid geldt dat onderwerpen die niet besproken zijn tijdens de onderhandelingen niet vallen onder de finale kwijting. Dus voor de schade door een beroepsziekte die pas geruime tijd na het ontslag zichtbaar wordt kan de werknemer nog steeds bij de werkgever een schadeclaim instellen, ondanks deze finale kwijting.

Vaststellingsovereenkomst

Deze overeenkomst geldt als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW e.v.  

Deze clausule is een aanscherping van de finale kwijting door te verwijzen naar de wettelijke bepalingen over de vaststellingsovereenkomst. Die fungeert dan vaak als bewijsovereenkomst.

Maar ook deze wettelijke regeling kent zijn beperkingen. De gemaakte afspraken mogen niet in strijd zijn met de openbare orde en goede zeden. Dan zijn de gemaakte afspraken nietig. Bij een beëindigingsovereenkomst die juridisch geen vaststellingsovereenkomst is kan de rechter de afspraken niet rechtsgeldig verklaren.

Een nog niet bekende vordering of onzekerheid over een toekomstig geschil valt niet onder de wettelijke regeling van de vaststellingsovereenkomst.

Voor de praktijk van het arbeidsrecht is vooral van belang dat de Belastingdienst niet is gebonden aan de fiscale duiding van partijen in de vaststellingsovereenkomst. Dus als afgesproken is dat een bepaalde vergoeding netto is kan de Belastingdienst daar toch een inhouding van de loonheffing voor opleggen.

Tot slot

Deze uitleg van veel voorkomende artikelen in een vaststellingsovereenkomst is niet uitputtend. De selectie van artikelen is gebaseerd op vragen in een jarenlange ervaring. Maar er is altijd ruimte voor vragen over deze artikelen en voor andere niet door mij in deze blog behandelde artikelen. Stelt u die gerust door het zenden van een e-mail.

Mr. Bert Tol, 4 augustus 2022

Arbeidsrechtjurist te Zwolle

Bureau Arbeidsrecht

Tel. 038-4535025   info@berttol.nl    www.berttol.nl

Mocht u naar aanleiding van deze blog vragen hebben dan kunt u altijd contact opnemen.