Hopeloze casussen en derde ziektejaar

28 juli 2022 Publicaties Voorlichting

In onze juridische praktijk worden we door werkgevers met enige regelmaat gevraagd te ondersteunen bij het maken van een bezwaarschrift tegen een loonsanctie.

Wat is er dan aan de hand? Er is een WIA-uitkering aangevraagd door een werknemer die 2 jaar ziek is. Het UWV neemt vervolgens de aanvraag niet in behandeling omdat zij vinden dat de inspanningen voor re-integratie tekort geschoten zijn.

Het gevolg is dat de werkgever dan na 2 jaar van arbeidsongeschiktheid nóg een jaar lang 70% van het loon moet doorbetalen. Dat heet een loonsanctie. In dat derde jaar mag de werknemer niet meewerken aan ontslag.

Loonsanctie eraf?

Is de oorzaak een administratieve tekortkoming dan lukt het meestal wel de loonsanctie eraf te krijgen.

Ook komt het vaak nog wel goed als blijkt dat -ondanks het tekortschieten van de re-integratie- er op medische gronden toch geen re-integratie inspanningen van de werknemer verwacht kon worden. Er zijn dus ook geen re-integratie kansen gemist.

Maar bij een aanzienlijke categorie slaagt bezwaar maken tegen de loonsanctie niet. Ook in beroep gaan bij de Rechtbank leidt niet tot een ander resultaat.

Welke categorie betreft dit?

Kort gezegd: als er een samenloop is tussen de arbeidsongeschiktheid en het functioneren van deze werknemer.

Na de ziekmelding is er op medische gronden een tijd van afwezigheid op het werk.  Na ca 7 weken wordt dan een plan van aanpak en een probleemanalyse opgesteld.

Meestal zonder er al te veel over na te denken wordt terugkeer in de eigen functie als doel van de re-integratie aangekruist. Overigens is dat ook wettelijk het primaire doel van de re-integratie inspanningen.

Maar de onderliggende gedachten daarover blijken ineens heel verschillend te zijn.

Dat wordt vaak pas zichtbaar als er een opbouw in uren wordt geadviseerd door de bedrijfsarts om weer aan de slag te gaan. Er komt weerstand vanuit de werkorganisatie. En dan blijkt dat het krediet van deze werknemer al geruime tijd tanende is.

Enkele praktijkvoorbeelden zijn:

• Een leidinggevende die een angstcultuur om zich heen bouwde. Pas nadat hij een aantal maanden door ziekte afwezig was durfden de medewerkers daarover vrij te spreken met de directie. De directie vond daarom re-integratie eerste spoor niet meer verantwoord gelet op de belangen voor een veilig werkklimaat van de andere medewerkers.
• Een universitair geschoolde inhoudsdeskundige die altijd als iets niet helemaal goed ging de verantwoordelijkheid bij collega’s en anderen neerlegde. Zo gauw er kritiek werd geleverd op haar blokte zij de contacten met een beroep op een zogenaamde onveilige werksituatie. De leidinggevende was over deze werkhouding wel in gesprek maar er was nog geen dossier opgebouwd. Collega’s en de leidinggevende waren opgelucht dat deze medewerkster tijdens haar ziekte afwezig was. Niemand wilde haar terug.
• Een dtp-werknemer liep al een tijd te zuchten over de werkdruk. In overleg zijn er in het voorliggende jaar al diverse taken bij hem weggehaald. Taken waarbij het aantal (door hem gemaakte) fouten ook te hoog was geworden. Na zijn ziekmelding zijn de werkprocessen op de afdeling opnieuw ingericht en verdeeld over de bestaande medewerkers. Daardoor is de functie van werknemer niet meer nodig. Dat bevalt iedereen goed. De leidinggevende wil nu de werknemer niet meer laten terugkeren in zijn oude functie.

Kortom, dit zijn heel plausibele redenen voor een werkgever om geen terugkeer van de arbeidsongeschikte werknemer in de eigen functie te wensen.

Bedrijfsarts

Al deze werknemers zijn arbeidsongeschikt geworden met een component psychische klachten. De ook aanwezige lichamelijke klachten bleken behandelbaar binnen redelijke termijnen.

Het advies van de bedrijfsarts om weer aan opbouw van uren te beginnen wordt daarom ingevuld met werkzaamheden die feitelijk wat op afstand staan van de afdeling. Bijvoorbeeld projectmatige werkzaamheden die bij voorkeur vanuit de woning kunnen worden gedaan.

In deze fase verneemt de werknemer van de werkgever dat zijn krediet bij collega’s en directie sterk is verminderd.

De arbeidsongeschikte werknemer koppelt zijn begrijpelijke frustratie -omdat dit nu pas duidelijk wordt- daarover terug bij de eerstvolgende afspraak met de bedrijfsarts. Die constateert dat er spanningen zijn in de arbeidsrelatie en adviseert conform de Stecr-richtlijn mediation toe te passen.

Mediation

De werkgever en de werknemer gaan een mediationtraject in. De werkgever betaalt. Maar dat traject brengt geen oplossing. Werknemer herkent zich niet in de kritiek en kaatst de bal terug. De mediator schrijft een brief naar partijen dat de mediation niet succesvol is geëindigd. Vaak wordt in dit traject ook al de mogelijkheid van een beëindigingsovereenkomst verkend. Het arbeidsconflict is niet opgelost. Ook in arbeidsverhoudingen geldt ”it takes two to the tango”.

In veel van deze situaties hebben we dan inmiddels het einde van het eerste ziektejaar bereikt. De bedrijfsarts adviseert re-integratie tweede spoor in te zetten. Dat wordt gedaan. De door de bedrijfsarts inschakelde arbeidsdeskundige doet op kosten van de werkgever een onderzoek naar de mogelijkheden intern en concludeert in zijn rapport dat deze er niet zijn. Daarbij ook constaterend dat de eigen functie door de gerezen spanningen niet kan worden ingevuld.

Tweede ziektejaar

In het tweede ziektejaar gaat het re-integratiebedrijf op kosten van de werkgever voortvarend aan de slag met de werknemer. Evenwel wordt geen andere werkgever gevonden.

Van een volledige opbouw in uren is geen sprake. De spanningen in de arbeidsrelatie zijn volgens de bedrijfsarts een onderhoudende factor welke het algeheel herstel belemmeren. De werknemer doet nog wel enige werkzaamheden voor de werkgever maar richt zich volledig op de door het re-integratiebedrijf voorgestelde werkzaamheden voor het tweede spoor.

De bedrijfsarts gaat ca 3 maanden voordat de het tweede ziektejaar ten einde is het dossier gereed maken voor de aanvraag van de WIA-uitkering. Dat stuurt de werknemer dan op naar het UWV.

UWV

En dan komt het UWV met het oordeel dat de re-integratie inspanningen onvoldoende zijn. De werkgever heeft te weinig gedaan om terugkeer in de eigen functie -of terugkeer in passende arbeid bij dezelfde werkgever- mogelijk te maken. Kortom, het eerste spoor is niet of niet volledig bewandeld.

Dat het tweede spoor goed is geweest maakt het oordeel van het UWV niet anders. Dat ook de mediation niet is geslaagd telt voor het UWV onvoldoende. Dat de bedrijfsarts na het eerste ziektejaar ook alleen nog aandacht heeft gegeven aan re-integratie tweede spoor is in de zienswijze van het UWV foute advisering van de bedrijfsarts waar de werkgever voor verantwoordelijk is.

De werkgever mag volgens de beslissing van het UWV dan een derde ziektejaar doorbetalen en de werknemer mag niet akkoord gaan met ontslag.

Aan elkaar gegijzeld

Bij deze loonsancties waren deze werknemers er ook zelf allang van overtuigd dat ze niet meer terug wilde bij deze werkgever. Dat was ook de reden waarom is ingezet op re-integratie tweede spoor. Deze werknemers berustten erin de inspanningen voor terugkeer in de eigen functie (of in andere passende functie bij werkgever) op een laag pitje te zetten.

Maar door de beslissing van het UWV dat werknemer niet mag meewerken aan ontslag voor de duur van 1 jaar, zitten partijen aan elkaar gegijzeld.

De overgebleven opties zijn dan de werknemer uitkopen met een riante afvloeiingsregeling in combinatie met een herstel melding of het derde ziektejaar uitzitten. Vaak zijn dat kostbare oplossingen. Dikwijls ontstaat dat onderhandelingsmoment pas als de werknemer door de bedrijfsarts hersteld wordt gemeld.

Deskundigenoordeel aanvragen

In al deze dossiers is een Deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. Soms door de werkgever en soms door de werknemer. Steeds met de vraag doen we wel genoeg aan re-integratie. Maar nooit komt het UWV met het advies dat alle aandacht in het vervolg gericht kan worden op re-integratie tweede spoor en dat werkgever en werknemer het eerste spoor achter zich kunnen laten.

Het UWV heeft daarin de wet aan hun zijde en kan dat dus ook niet adviseren.

Maar helaas zijn deze adviezen om nog maar een keer mediation te proberen of de opbouw van uren in de eigen functie te realiseren voor de praktijk onvoldoende helpend als daar intern geheel geen draagvlak meer voor is.

Let wel, zoals eerder gesteld heeft de werkgever daar in deze casussen ook hele plausibele redenen voor om geen terugkeer in de eigen functie te wensen.

Tot slot

De meeste wenselijke oplossing zou zijn als de wet meer ruimte geeft aan werkgever en werknemer om zelf de route te kiezen voor de re-integratie. Dat het nu verplichte stramien, dat in het eerste ziektejaar de focus op re-integratie eerste spoor ligt en voor het tweede ziektejaar re-integratie eerste spoor tegelijk met re-integratie tweede spoor, wordt losgelaten.

Dan kunnen in die gevallen waar er een samenloop is tussen de arbeidsongeschiktheid en er een probleem is met disfunctioneren en/of een verstoorde arbeidsverhouding, vruchteloze inspanningen om tot een intern passende functie te komen voorkomen worden.

Of deze wijziging van de wet er komt is zeer de vraag. Het is wel onderwerp van discussie tussen kabinet en parlement om zich alleen nog te richten op re-integratie tweede spoor in het tweede ziektejaar. Dat valt op te maken uit pagina 17 van de Hoofdlijnenbrief van 5 juli 2022 van minister van Gennip.

Wat nu al wel kan is dat het UWV het beleid enigszins versoepelt. Dat na het mislukken van een serieus gevoerde mediation het voor het UWV een vaststaand feit zou moeten zijn dat het arbeidsconflict onoplosbaar is en dat re-integratie eerste spoor een gepasseerd station is. Dat zou al behoorlijk wat lucht geven aan werkgever en werknemer om de re-integratie daarna productiever in te vullen. En zo kan een derde ziektejaar voorkomen worden.

Mr. Bert Tol, 28 juli 2022

Arbeidsrechtjurist te Zwolle

Bureau Arbeidsrecht

Tel. 038-4535025   info@berttol.nl    www.berttol.nl

Mocht u naar aanleiding van deze blog vragen hebben dan kunt u altijd contact opnemen.