menu_icon

De nieuwe ondernemersovereenkomst voor zzp’ers

7 februari 2018 Opinie Publicaties

In het Regeerakkoord van Kabinet Rutte III staat het volgende:

Het kabinet gaat verkennen, ook in overleg met sociale partners en veldpartijen, of en hoe zelfstandig ondernemerschap via de invoering van een ondernemersovereenkomst een eigen plek zou kunnen krijgen in het burgerlijk wetboek. Dat zou de positie van zelfstandige ondernemers kunnen verhelderen en verstevigen.”

In dit artikel heb ik een verkenning uitgevoerd en worden enkele argumenten op een rij gezet.

Uitgangspunt is dat de contractsvrijheid van partijen gewaarborgd blijft. Verder dat de wettelijke regelingen voor de overeenkomst van opdracht en de overeenkomst tot aanneming van werk ongewijzigd blijven en gezien worden als business-to-business overeenkomsten.

De zelfstandig specialist met een eenmanszaak wordt in dit artikel niet gezien als zodanig vanwege het persoonlijke karakter van dienstverlening en verdienmodel.  Vanwege dat ‘persoonlijke karakter’ van de dienstverlening kan bij pensionering of arbeidsongeschiktheid het ‘bedrijf’ niet verkocht worden. Worden ondernemingen met vennootschappen soms voor zeer veel geld doorverkocht, bij de dienstverlening van zzp’ers of zelfstandig specialisten met een eenmanszaak gebeurd dat niet of nauwelijks.

Dit onderstreept het verschil tussen de zzp’er en de echte business company.

Afschaffing van de modelovereenkomsten

In vrijwel alle gevallen wordt door zelfstandig professionals gewerkt met de overeenkomst van opdracht of de overeenkomst tot aanneming van werk. Beide vormen hebben een eigen wettelijke regeling in Boek 7 BW. Op grond van de wet DBA heeft de Belastingdienst ruim 50 modelovereenkomsten (met geel gearceerde kernbepalingen) voor verschillende sectoren opgesteld.

De wet DBA zal worden opgevolgd door andere wetgeving volgens het Regeerakkoord. Het zou bijzonder praktisch zijn voor iedereen als deze opvolging geschiedt in heldere wetgeving. En dat zou goed kunnen in een ondernemersovereenkomst in Boek 7 BW.

Daar kan ook de wettelijke basis worden geformuleerd waar de grens met schijnzelfstandigheid ligt door het gezagscriterium dat hoort bij de arbeidsovereenkomst nader te omschrijven. Uiteraard kan dat ook bij de wet op de arbeidsovereenkomst in Boek 7 van het BW omschreven worden.

In deze nieuwe wettelijke regeling kan tevens het tarief en de opdrachtduur opgenomen worden voor een opdrachtgeversverklaring. In onderstaand schema wordt deze verdeling goed weergegeven:

 

Opheffen juridisch voordeel opdrachtgever bij opzegging

In artikel 7:408 BW in de wettelijke regeling voor de overeenkomst van opdracht en artikel 7:764 BW die voor de regeling van aanneming van werk, staat dat de opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde kan opzeggen. De opdrachtnemer en de aannemer kunnen de overeenkomst evenwel niet te allen tijde opzeggen.

Het accountantskantoor dat de boekhouding en de jaarrekening volgens een overeenkomst van opdracht bij een onderneming verzorgt, zal ook vaak de tekst van deze overeenkomst opstellen. En de bouwonderneming die een nieuwe bedrijfshal bouwt, zal ook de tekst van de aannemingsovereenkomst opstellen. In deze verhoudingen is de onderhandelingsmacht ofwel gelijkwaardig of heeft de opdrachtnemer zelfs een sterkere positie. In die situaties kan de bevoegdheid van de opdrachtgever om de overeenkomst te allen tijde op te zeggen worden gebillijkt.

De zzp’ers zijn opdrachtnemers en hun opdrachtgever is een meestal een grotere onderneming of een instelling. De opdrachtgever bepaalt in veel gevallen de voorwaarden en de tekst van de overeenkomst over hoe de zzp’er wordt ingehuurd.

Voor zzp’ers is er dus een paradoxale situatie van toepassing. Hoewel ze weinig feitelijke inbreng hebben op de voorwaarden van hun contract, kan de opdrachtgever bovendien op grond van de wet te allen tijde hun contract opzeggen, echter zij zelf niet. De economisch sterkste partij heeft dus een juridisch voordeel.

Dit juridisch voordeel voor de opdrachtgevers is ongegrond en benadeeld te zeer de zzp’ers.

In de praktijk komt het te vaak voor dat de zzp’er onverwacht geconfronteerd wordt met een voortijdige, onverwachte opzegging met onmiddellijke ingang (of op zeer korte termijn) terwijl de kritiek op het functioneren niet zwaarwegend is en evenmin van tevoren is gecommuniceerd. De opzegging ten alle tijde geldt zelfs bij contracten voor bepaalde duur (wat meestal het geval is bij de inhuur van een zzp’er).

Voor de zelfstandige professional is het zaak dan zo snel als mogelijk een andere opdracht te vinden. Het inkomen is geheel afhankelijk van het hebben van een opdracht, een zzp’er valt niet onder de sociale zekerheid. Bij een opdracht van bijvoorbeeld 1 jaar, die na 4 maanden door een onverwachte opzegging door de opdrachtgever per direct of op zeer korte termijn eindigt, had de zzp’er zich ook niet ingesteld op korte termijn een nieuwe opdracht te zoeken. De acquisitie was daar niet op gericht en de kans is groot dat een aanzienlijk gat ontstaat in het inkomen.

Te zeggen daar dit nu eenmaal hoort bij het ondernemerschap is m.i. wat al te lichtvaardig. 

Er is weliswaar recente rechtspraak dat een opzegtermijn of een aanvullende schadevergoeding moet worden aangeboden door de opdrachtgever, maar de toepassing is bijzonder casuïstisch omdat deze is gegrond op de vage normen redelijkheid en billijkheid. De Hoge Raad heeft op 10 juni 2016 in de zaak Alcatel pensioenfonds de lijnen voor een rechtsgeldige opzegging als volgt omschreven:

        ”Voor de opzegging van een uitvoeringsovereenkomst als de onderhavige gelden geen andere
regels dan in het algemeen gelden voor de opzegging van duurovereenkomsten die voor
onbepaalde tijd zijn aangegaan. Opzegging is dus in beginsel mogelijk, ongeacht of wet en
overeenkomst voorzien in een regeling van de opzegging. De eisen van redelijkheid en billijkheid
kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst meebrengen dat opzegging
slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat, dat
een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen, of dat de opzegging gepaard moet
gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. (HR 28 oktober 2011,
ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685; HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341)
Dit neemt niet weg dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst (die niet voorziet in
een regeling van de opzegging), naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar kan zijn, met dien
verstande dat de wederpartij van degene die zich op de niet-opzegbaarheid beroept, onder
omstandigheden daartegen een beroep kan doen op, kort gezegd, de art. 6:248 lid 2 BW en
6:258 BW (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660).
Ook als een overeenkomst voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen de eisen van
redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst in de
omstandigheden van het geval in de weg staan aan respectievelijk opzegging, opzegging zonder
zwaarwegende grond, opzegging op een bepaald moment, of opzegging zonder aanbod tot
betaling van een (schade)vergoeding.”

 

Kortom ook al is er sprake van een rechtsgeldige opzegging, er zal grond kunnen zijn voor betaling van een schadevergoeding aan de opdrachtnemer. De zzp’er moet dan wel gaan procederen om zijn schade vergoedt te krijgen en de proceskansen zijn onzeker.

Geen aantrekkelijk perspectief voor de zzp’er die het overkomt.

In een aparte regeling voor de ondernemersovereenkomst kan -in afwijking van de opzegging te allen tijde zoals die nu geldt bij de wettelijke regelingen voor de overeenkomst van opdracht en de aannemingsovereenkomst- geregeld worden dat voor zzp’ers een opzegging door de opdrachtgever alleen kan na schriftelijke waarschuwing met een redelijke termijn. En als de zelfstandig professional zijn functioneren niet aanpast, daarna pas -met inachtneming van een opzegtermijn- de overeenkomst eindigt. Is evenwel de opdrachtgever van de zzp’er een particulier persoon, dan kan m.i. de bestaande regel dat de opdrachtgever te allen tijde kan opzeggen, zo blijven.

Merkwaardig genoeg geldt wel de wettelijke regeling voor ontbinding van de overeenkomst bij ernstig tekort schieten op de overeenkomst met een zzp’er. Dan geldt wel dat de opdrachtgever de zzp’er eerst in gebreke stelt en pas bij het aanhouden van het tekort schieten de overeenkomst met onmiddellijke ingang kan ontbinden. Deze wettelijke regeling wordt nauwelijks gebruikt omdat de huidige (gemakkelijke) wettelijke opzegbepalingen de route van ontbinding van de overeenkomst voor de opdrachtgever niet meer nodig maakt.

De opheffing van dit wettelijk voordeel van opdrachtgevers die ondernemer zijn jegens de door hen ingezette zzp’ers is des te meer van belang bij de inschakeling van een bemiddelingsbureau. Veel zzp’ers worden via een bemiddelingsbureau uitgeleend bij een opdrachtgever. In veel contracten staat dat op verzoek aan het bemiddelingsbureau van de opdrachtgever om de inleen te eindigen de opdracht met de zzp’er per direct eindigt. Een soort uitzendbeding voor zzp’ers. Zelfs bij langdurige opdrachten komt dit voor. De zelfstandige professional heeft in een procedure dan met twee tegenpartijen te maken wat des te ingewikkelder wordt om bij een onverwachte en ontijdige opzegging zijn belang voor een redelijk opzegtermijn of aanvullende schadevergoeding te realiseren.

In een wettelijke regeling voor de ondernemersovereenkomsten kunnen voor de zzp’ers opzegbepalingen worden opgenomen.

Geen advocaat nodig

Naast de onzekerheid over de uitkomst voor de zzp’er om te procederen, speelt mee dat dikwijls er sprake is van een verplichte procesvertegenwoordiging. Als het geldelijk belang meer is dan 25.000 euro moet bij de Handelskamer van de Rechtbank een procedure gestart worden en komen de kosten van de advocaat erbij.

Het zou voor de zzp’er die werkt op basis van de  ondernemersovereenkomst wenselijk zijn het geschil zonder verplichte inzet van een advocaat aan de bevoegde rechter te kunnen voorleggen. Dat kan door de kantonrechter bevoegd te maken het geschil te behandelen ongeacht de hoogte van het bedrag. In hoger beroep is naar mijn mening wel de inzet van een advocaat wenselijk.

Algemene voorwaarden opdrachtgever

In boek 6 BW in de artikelen 231 – 246 staan voorschriften over de Algemene Voorwaarden. Er is daarin opgenomen een zwarte en grijze lijst van verboden c.q. ongewenste algemene voorwaarden. Deze zijn van toepassing op overeenkomsten met consumenten. Een leverancier kan zich niet beroepen op een algemene voorwaarde jegens een consument als deze verboden is en heeft wat aan de rechter uit te leggen als hij zich beroept op een algemene voorwaarde die op de grijze lijst staat. Uitdrukkelijk is in artikel 6:245 BW bepaald dat deze voorschriften niet van toepassing zijn op arbeidsovereenkomsten en cao`s.  De wettelijke regeling voor de arbeidsovereenkomst biedt immers voldoende bescherming en veel werknemers vallen ook nog onder de beschermende bepalingen van een cao.

Opdrachtgevers hanteren in hun overeenkomst waarbij een zzp’er ingehuurd wordt ook dikwijls algemene voorwaarden. Met daarin bijvoorbeeld de bepaling dat de beoordeling of de zzp’er is tekort geschoten in de uitvoering van de overeenkomst, uitsluitend ter beoordeling is van de opdrachtgever. Of ook dat de opdrachtgever geen enkele aansprakelijkheid aanvaard voor schade die de zzp-er in de uitvoering van zijn werkzaamheden overkomt.

Naar mijn mening zou ook voor de werkrelatie opdrachtgever en zzp’er dit soort bepalingen op een zwarte lijst komen. Dat vraagt uiteraard nog wat meer onderzoek wat er dan nog aan verboden en ongewenste algemene voorwaarden of contractuele bepalingen zijn, die de rechtspositie van zzp’ers onredelijk verzwakken.

Op grond van reflexwerking is het Gerechtshof Arnhem – Leeuwarden in een arrest op 28 maart 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:2679) een zzp’er tegemoet gekomen en heeft een algemene voorwaarde vernietigd. Maar reflexwerking is altijd juridisch discutabel. Een rechtstreeks beroep op de wet is effectiever.

Gekoppeld aan een in de wet opgenomen ondernemersovereenkomst kunnen onredelijke bepalingen beter bestreden en geregeld worden.

Arbeidsongeschiktheidsverzekeringen en Pensioenvoorzieningen

Collectieve verzekeringsvoorzieningen bij arbeidsongeschiktheid en pensioen kunnen gekoppeld worden aan het bestaan van een ondernemersovereenkomst die specifiek gericht is op zzp’ers. Dat is een helder criterium om deelnemer te kunnen worden.

 

Mr. Bert Tol, 31 januari 2018

Arbeidsrechtjurist te Zwolle

 

Bureau Arbeidsrecht

tel. 038-4535025   info@berttol.nl    www.berttol.nl

bracket

Op de hoogte blijven van de nieuwste wetten en jurisprudentie en praktisch tips ontvangen? Laat hiernaast je e-mailadres achter en ontvang 1 x per kwartaal onze Nieuwsbrief. Speciaal voor ondernemers, werkgevers en HR-managers.