menu_icon

Als de klant failliet gaat

10 maart 2011 Publicaties Voorlichting

Faillissement van opdrachtgevers betekent schade. Veel ondernemers hebben dat in hun opleiding ooit geleerd en in de praktijk blijkt deze regel ook op te gaan. De openstaande vordering moet vaak worden afgeboekt.
In dit artikel enkele spelregels om iets meer kans te maken op betaling.

Faillissement
Wanneer een onderneming niet meer in staat is de rekeningen en lonen te betalen kunnen schuldeisers en/of personeel bij de Rechtbank het faillissement aanvragen.
Ook de directie zelf kan dat doen. De Rechtbank benoemt een curator – meestal een advocaat – en een rechtercommissaris aan wie de eerste moet rapporteren.
Vanaf de dag van het faillissement is de directie niet meer bevoegd beslissingen te nemen. De curator heeft het bestuur overgenomen en de directie heeft de taak die in zijn werkzaamheden te ondersteunen. Een ander gevolg is dat reeds gevestigde beslagen, gelegd via de deurwaarder op bedrijfsmiddelen of bankrekeningen, door het faillissement vervallen.
Vanwege de ingrijpendheid van een faillissement wordt als uiterste incassomiddel ook wel dreigen met faillissement gebruikt. De aanvraag wordt dan bij de Rechtbank ingediend, maar teruggetrokken bij betaling voor de zitting.
In de eerste periode zal de curator de mogelijkheden gaan onderzoeken voor een doorstart in een andere vennootschap en met een andere aandeelhouder of financier. Die mogelijkheid moet zich wel op korte termijn – ongeveer binnen één maand – aandienen omdat anders het lantenbestand is weggelopen naar de concurrentie en de imago beschadiging onherstelbaar is geworden.

Rangorde schuldeisers
Als een doorstart met volledige schuldovername niet mogelijk is, blijft er voor de curator weinig anders over een rangorde aan te brengen in de openstaande rekeningen en andere verplichtingen om te bezien wat kan worden voldaan. Die rangorde staat in de wet en de curator kan niet afspreken een andere rangorde toe te passen.
De meeste niet betaalde facturen van leveranciers en dienstverleners vallen onder het kopje “concurrente schuldeisers”. Die komen voor betaling in aanmerking als er geld overblijft voor schuldeisers met een hogere rang. En die zijn er vaak.
Als de curator ook achterstallige belastingschulden aantreft of premies voor het UWV, dan gaan die in elk geval voor. Ook de kosten die de curator maakt vanaf de dag van het faillissement en de overeenkomsten die hij laat voortduren om het werk af te ronden hebben onder de naam boedelschulden voorrang op betaling. De curator heeft ook te aanvaarden dat goederen waarop een hypotheekrecht of pandrecht rust door de schuldeisers – met de naam separatisten – kunnen worden uitgewonnen. Vaak is er dan al niets meer over voor de andere schuldeisers.
Verder hebben voorrang de leverancier en dienstverleners die zich kunnen beroepen op verrekening, op het recht van retentie, recht van reclame en een eigendomsvoorbehoud.
Bij verrekening zijn er tussen leverancier en gefailleerde onderneming over en weer openstaande vorderingen op elkaar die ook nog opeisbaar zijn. Dan mag worden verrekend, zodat de overblijvende schuld in elk geval kleiner is geworden.
Het recht van retentie komt bijvoorbeeld een garagebedrijf toe die een bedrijfswagen heeft nagekeken en gerepareerd. De afgifte van de bedrijfswagen aan de curator mag de garagehouder afhankelijk stellen van betaling van zijn factuur.
Het recht van reclame komt toe aan de verkoper van een roerende zaak (geen onroerend goed) die op grond van zijn eigendomsrecht de geleverde goederen mag terugvorderen. De koopovereenkomst wordt dan ontbonden. De levering mag niet te ver in het verleden liggen. De factuur mag niet langer dan zes weken opeisbaar zijn of als geen betaaldag op de factuur staat niet langer dan zestig dagen na de feitelijke afgifte van de goederen. De curator kan in plaats van teruggave ook betaling van de factuur afdwingen.
Het recht van eigendomsvoorbehoud kan op de verkoop van goederen zijn bedongen. Vaak staat dat in de algemene voorwaarden van de verkopende partij.
De normale regel dat bij afgifte van de goederen het eigendomsrecht overgaat wordt dan uitgesteld tot het moment van betaling van de factuur. Wordt niet betaald dan kunnen de goederen terug worden gehaald. De curator moet dit recht respecteren.
Bij het recht van reclame en het recht van eigendomsvoorbehoud is wel van belang in hoeverre de geleverde goederen nog ongebruikt zijn opgeslagen bij de gefailleerde onderneming. Als de goederen – bijvoorbeeld grondstoffen – al zijn verwerkt in een half-fabrikaat of de tegeltjes reeds zijn vast gemetseld aan de muur, dan kan geen beroep meer op deze twee rechten gedaan worden.

Onterechte bevoordeling andere schuldeiser Stel dat kort voor het faillissement sommige schuldeisers door de directie van de gefailleerde onderneming zijn bevoorrecht, dan kan de curator of een benadeelde schuldeiser deze rechtshandeling ongeldig laten verklaren. Het voordeel wordt dan ongedaan gemaakt. Voorbeelden van bevoordeling kunnen zijn: betaling van een factuur die nog niet opeisbaar was, het vestigen van een hypotheekrecht of pandrecht op een goed of te verwachten inkomsten en het wegsluizen van gelden of goederen naar familieleden en bevriende contacten. De schuldeiser die zoiets vermoedt kan zich dan beroepen op een actio pauliana om de onterechte bevoordeling ongedaan te laten maken. Bij constatering van deze misstand is het zelfs mogelijk de directie persoonlijk – in hun privévermogen – aansprakelijk te
stellen.

Na afloop
Als het faillissement eindigt door opheffing wegens gebrek aan baten kan later de vennootschap of onderneming in principe nog worden aangesproken op het niet betaalde deel. Wat rechtens kan is lang niet altijd ook succesvol. De oude vennootschap blijft waarschijnlijk leeg en biedt dus geen verhaal. Dan rest er weinig anders dan het afboeken van de vordering als oninbaar en de afgedragen BTW terug te vragen.
mr. M.B. Tol (Bert)

Tips
• ga in niet in zee met partners die niet kredietwaardig zijn
• controleer kredietwaardigheid bij instanties als Graydon of Atradius
• controleer gegevens bij de Kamer van Koophandel of uw eigen bank
• kijk eens naar de opties voor factoring of debiteurenverzekeringen
• maan regelmatig aan en bewaar de bewijsstukken hiervan
• maak afspraken over deelbetalingen als blijkt dat er betalingsachterstanden zijn
• neem in de koopovereenkomst of algemene voorwaarden levering onder eigendomsvoorbehoud op
• bespreek met uw juridische adviseur de mogelijkheid te dreigen met een faillissementsaanvraag als uiterste incassomiddel
• ga u bij een faillissement z.s.m. melden bij de curator met de vordering

 

Mr. Bert Tol, maart 2011

 

Arbeidsrechtjurist te Zwolle

Bureau Arbeidsrecht      tel. 038-45 35 025    info@berttol.nl     www.berttol.nl

bracket

Op de hoogte blijven van veranderingen in het Arbeidsrecht en het overeenkomstenrecht voor ZZP'ers? Laat hier uw e-mailadres achter en ontvang enkele malen per jaar onze digitale Nieuwsbrief.