Ontslag op grond van disfunctioneren

29 augustus 2019 Publicaties Voorlichting

Een ontslag op grond van disfunctioneren moet door een werkgever sinds 1 juli 2015 aangevraagd worden bij de kantonrechter. Wordt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst toegekend dan heeft de werknemer recht op de wettelijke transitievergoeding en daarna ook op een WW-uitkering.

In deze blog gaan we in op de volgende onderwerpen met betrekking tot een dergelijk ontslag:

• Wat is disfunctioneren?
• Welke eisen worden gesteld aan een verbetertraject?
• Wat moet de werkgever bewijzen wanneer er sprake is van een arbeidsconflict?

Daarnaast is er middels rechtspraak nog veel meer duidelijk geworden over allerlei vragen die in de praktijk bij deze vorm van ontslag naar boven kwamen.

Wat zegt de wet?

”De rechter kan op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden, onder meer op grond van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid. Daarvoor is onder meer vereist dat de werkgever de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en dat de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer.”

Persoonlijke eigenschappen

In de toelichting op de wet staat al dat de ongeschiktheid van de werknemer voor de functie kan blijken uit het niet behalen van de functie-eisen die staan in de formele documenten – bijv. de functiebeschrijving en de arbeidsovereenkomst – maar ook uit karaktereigenschappen en gedragingen die niet bij de functie passen. Dus ongewenste persoonlijke eigenschappen kunnen ook leiden tot de kwalificatie van disfunctioneren. Denk hierbij aan zachte aspecten van de functie zoals: communicatie, zelfreflectie, vermogen tot samenwerken, pro-activiteit etc. etc.

Ongewenste persoonlijke eigenschappen kunnen ook leiden tot de kwalificatie van disfunctioneren

In de twee hierna aangehaalde arresten van de Hoge Raad gaat het ook om een ontslag op grond van deze zachte functie-eisen.

Waaraan moet een verbetertraject voldoen?

De Hoge Raad heeft op 14 juni 2019 het volgende gezegd over het verbetertraject:

“De wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, moet worden aangenomen, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden.

Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen:

• de aard, de inhoud en het niveau van de functie
• de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring
• de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer
• de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld
• de duur van het dienstverband
• wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren
• de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering
• de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever

De Hoge Raad kiest voor de formule “dat hangt af van de omstandigheden van het geval”. Dan weten we dat er geen strakke richtlijnen komen van de Hoge Raad over hoe een verbetertraject er moet zien. Dat is voor de rechtszekerheid en de praktijk spijtig maar we zullen het er mee moeten doen.

Wat dus wel vaststaat, is dat de werknemer heel duidelijk te verstaan moet zijn gegeven dat zijn functioneren dient te verbeteren en dat daarvoor een termijn gesteld wordt. De vorm waarin deze kennisneming en het verbetertraject wordt gedaan is echter vrij.

Het hoeft niet per se in de vorm van een reeks beoordelingsgesprekken of functioneringsgesprekken, maar als deze formele, periodieke gesprekken echter wel gehouden worden én er is sprake van disfunctioneren, dan mag het onderwerp niet onbesproken en onbeschreven blijven.

Het disfunctioneren op zich hoeft niet in schriftelijk vorm vastgesteld te worden volgens de Hoge Raad, maar voor de praktijk is het wel aan te raden dit op schrift te zetten, omdat bij een ontkenning van de werknemer dat met hem een verbetertraject is afgesproken, de werkgever in bewijsnood komt.

De casus betrof een ervaren manager met een loon van ca € 5.500, – bruto per maand. In een dergelijke situatie, zo blijkt uit deze rechtspraak, mag verwacht worden dat de manager zelf mede invulling geeft aan de tekst en inhoud van het verbetertraject. Hoe eenvoudiger de functie en hoe lager in de hiërarchie geplaatst in de werkorganisatie, hoe meer de werkgever zelf de tekst en de inhoud van het verbetertraject zal moeten opstellen. De betreffende manager klaagde dat hij geen coaching had aangeboden gekregen. De Hoge Raad verwierp die klacht door te stellen dat de manager dan om coaching in het verbetertraject had moeten vragen.

Van een manager mag worden verwacht dat hij/zij zelf mede invulling geeft aan de tekst en inhoud van het verbetertraject

De duur van de periode waarin de manager wist dat zijn functioneren verbetering behoefde was ruim 2 jaren. Dat vond de Hoge Raad ruim voldoende. In veel gevallen is de duur van een verbetertraject veel korter. Bij ongeschoold werk is de periode soms beperkt tot 6 weken. Bij meer omvattende of complexe functies kan dat traject 6 tot 12 maanden worden zo is duidelijk geworden uit de rechtspraak van kantonrechters.

Wat is bewijs voor disfunctioneren?

Van de werkgever kan worden verwacht dat hij het disfunctioneren concretiseert, met voorbeelden onderbouwt en vervolgens met de werknemer op regelmatige basis bespreekt. Het komt vaak voor dat een werknemer niet zomaar commentaar op zijn functioneren aanvaardt. Daarom zal de werkgever concreet moeten zijn op welke punten het functioneren dient te worden verbeterd. Verslagen van beoordelingsgesprekken of functioneringsgesprekken kunnen zo nodig in het kader van bewijs van disfunctioneren worden gebruikt. Ook e-mails waarin fouten van de werknemer staan en klachtbrieven of e-mails met klachten van collega’s of klanten kunnen worden gebruikt.

In een casus voor een ontslag van een ervaren ziekenhuisarts met een loon van ruim € 11.000, – bruto per maand, die volgens de werkgever niet kon communiceren met anderen, heeft de Hoge Raad zich op 29 juni 2018 uitgesproken over het bewijs van disfunctioneren.

In dat arrest staat het volgende over het bewijs van disfunctioneren:

”Zoals volgt uit (eerdere arresten van de Hoge Raad), zijn in ontbindingsprocedures als de onderhavige de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing. Dit brengt onder meer mee dat de werkgever de feiten en omstandigheden die hij aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen.

Dit brengt verder mee dat de werknemer die bewijs heeft aangeboden van door hem aangevoerde feiten en omstandigheden die zich lenen voor bewijslevering en die tot een ander oordeel kunnen leiden over de feiten en omstandigheden ten aanzien waarvan de werkgever de bewijslast draagt, tot levering van dat tegenbewijs moet worden toegelaten.

Van de toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels moet worden onderscheiden de vraag of er sprake is van disfunctioneren. Met betrekking tot dat laatste heeft de werkgever een zekere beoordelingsruimte. De rechter zal dit in zijn oordeelsvorming moeten betrekken door te onderzoeken of, uitgaande van de feiten en omstandigheden die – zo nodig na bewijslevering – zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van disfunctioneren van de werknemer in de genoemde zin.”

Met deze ingewikkelde formulering geeft de Hoge Raad aan dat de bepaalde feiten door de werkgever wel bewezen moet worden. Bijvoorbeeld het feit dat er regelmatig over het tekortschieten in het functioneren is gesproken met de werknemer. Echter de weging van de feiten of bepaald gedrag van de werknemer aangemerkt moet worden als disfunctioneren, ligt bij de werkgever. Die heeft daarin een eigen beoordelingsruimte. Dat is gunstig voor de werkgever, want gedrag dat bij de ene werkgever nog wel aanvaardbaar is, hoeft dat bij een andere werkgever niet te zijn. Die verschillen worden door de Hoge Raad gerespecteerd.

De weging van de feiten of bepaald gedrag van de werknemer aangemerkt moet worden als disfunctioneren, ligt bij de werkgever

De wettelijke bewijsregels zijn echter wel van toepassing. De werknemer die tegenbewijs wil leveren dat er geen sprake is van persoonlijk toe te rekenen disfunctioneren, omdat de oorzaak ligt in de hoge werkdruk of de gebrekkige organisatie van het werk, moet wel tot bewijs worden toegelaten zegt de rechter. Dat door het tegenbewijs de procedures langer duren, neemt de Hoge Raad op de koop toe.

Aandachtspunten

• Het is belangrijk het disfunctioneren heel concreet te maken en schriftelijk vast te leggen om later geen bewijsproblemen te krijgen
• Disfunctioneren kan ook betrekking hebben op zachte factoren in de functievervulling zoals: communicatie, zelfreflectie, om kunnen gaan met feedback en vermogen tot samenwerking
• Gespreksverslagen, e-mails met klachten van collega’s of klanten, verslagen van functioneringsgesprekken en beoordelingsgesprekken, kunnen allemaal als bewijs dienen
• De werkgever heeft een eigen beoordelingsruimte in het vaststellen wat precies disfunctioneren in de concrete functie inhoudt
• Hoe hoger de werknemer in de hiërarchie staat des te redelijker het is de werknemer zelf mede verantwoordelijk te maken voor de tekst en dus de inhoud van het verbetertraject
• Een verbetertraject moet een reële kans bieden tot verbetering. Hoe complexer de functie hoe meer tijd nodig is. Bij ongeschoold werk is dat minimaal 6 weken, bij complexe functies 6 tot 12 maanden
• In ontslagprocedures mag de werknemer tegenbewijs aanbieden waardoor de procedure langer duurt

Mr. Bert Tol, 26 augustus 2019

Arbeidsrechtjurist te Zwolle

Bureau Arbeidsrecht

tel. 038-4535025   info@berttol.nl    www.berttol.nl