Opzegverbod bij ziekte in uitzendsector herleeft
16 april 2020 Nieuws Publicaties Voorlichting
Het Gerechtshof van Den Haag heeft op 17 maart 2020 een arrest gewezen die de hele uitzendsector heftig kan gaan raken.
De wettelijke grond voor het artikel in de cao om uitzendwerknemers met het uitzendbeding in de eerste 78 weken bij ziekte te ontslaan bestaat niet meer. De uitzendwerkgevers zullen daarom het loon bij ziekte weer moeten doorbetalen.
Kamervragen en wachten op arrest Hoge Raad
De uitspraak op 17 maart 2020 over de principiële vraag over de toelaatbaarheid van het uitzendbeding bij ziekte is een tussenvonnis. Daarna is er verder geprocedeerd over de hoogte van de nabetaling.
Er is nog een tussenvonnis geweest op 29 september 2020 en nu is er een eindvonnis uitgesproken op 20 juli 2021.
Het uitzendbureau moet in totaal een bedrag van € 18.662,58 nabetalen aan de zieke uitzendkracht. Het uitzendbureau is in cassatie gegaan bij de Hoge Raad.
De hiervoor genoemde principiële vraag is ook aanleiding geweest tot Kamervragen in de Tweede Kamer. Staatssecretaris Wiersma laat zich er in zijn beantwoording bij vraag 3 op 26 november 2021 niet inhoudelijk over uit. Hij laat weten het arrest van de Hoge Raad af te wachten.
Hoe was het geregeld
In de cao-uitzendkrachten van de ABU/NBBU staat in artikel 15 de volgende bepaling:
1. De uitzendovereenkomst met uitzendbeding eindigt doordat de uitzendkracht om welke reden dan ook, daaronder begrepen arbeidsongeschiktheid, de bedongen arbeid niet langer wil of kan verrichten. In geval van arbeidsongeschiktheid van de uitzendkracht wordt de uitzendovereenkomst met uitzendbeding direct na de ziekmelding geacht met onmiddellijke ingang van rechtswege te zijn beëindigd op verzoek van de opdrachtgever.
Bij een ziektemelding van de uitzendkracht bij de opdrachtgever/uitzendbureau eindigde de arbeidsovereenkomst van rechtswege. De uitzendkracht kon vervolgens een vangnet ZW-uitkering aanvragen bij het UWV. Die uitkering werd dan ook toegekend. Van het uitzendbureau ontving de uitzendkracht dan in het eerste jaar een aanvulling tot 90% van het loon. In het tweede ziektejaar bedroeg de aanvulling tot 80% van het loon.
Deze regeling in de cao-uitzendkrachten is afwijkend van het wettelijk voorschrift dat bij ziekte gedurende de eerste twee jaar een opzegverbod geldt.
Opzegverbod bij ziekte
De wettelijke regel van het opzegverbod bij ziekte staat in artikel 7:670 lid 1:
De werkgever kan niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid: ten minste twee jaren heeft geduurd, dan wel zes weken voor de werknemer die de in artikel 7, onderdeel a, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt, (…)
In artikel 760 lid 13 (oud) stond de volgende zin: ”Van de leden 1 eerste zin en 3 kan slechts worden afgeweken bij collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan.”
Deze cao-regel is gebaseerd op grond van de wettelijke afwijkingsmogelijkheid. Voor een uitzendkracht met een uitzendbeding eindigt bij ziekte de arbeidsovereenkomst per direct van rechtswege. Het was een legale mogelijkheid. Daar hebben de werkgevers- en werknemersorganisaties die de cao-uitzendkrachten zijn overeengekomen gebruik van gemaakt.
Uitspraak Gerechtshof Den Haag 17 maart 2020
Op 17 maart 2020 heeft het Gerechtshof geconstateerd dat deze legale route sinds de invoering van de wet WWZ per 1 juli 2015 niet meer bestaat.
Rechtenstudent Rik Kroeze -afgestudeerd bij de Universiteit Maastricht- heeft in zijn masterscriptie daar al eerder op gewezen. In een artikel van zijn hand met de titel ”Het zieke uitzendbeding in de cao” in het tijdschrift Arbeidsrecht 2018/57 staat zijn conclusie dat deze cao-regeling nietig is. Niet elke student zal meemaken dat een Gerechtshof een conclusie in een scriptie omzet in klinkende rechtspraak.
Overwegingen
Wat heeft het Gerechtshof overwogen staat in de overwegingen 13 en 14 van het arrest:
De rechtsgeldigheid van het uitzendbeding bij ziekte
13. Het hof heeft in zijn tussenbeschikking van 4 december 2018 overwogen dat de vraag of het uitzendbeding als vermeld in (het hier toepasselijke) artikel 13 lid 3 van de NBBU-CAO ingeval van ziekte rechtsgeldig is, bij wege van prejudiciële vraag zou kunnen worden voorgelegd aan de Hoge Raad. Alles afwegende is het hof van oordeel dat dit niet nodig is. Het hof acht zich voldoende in staat om deze vraag zelf te beslissen en overweegt hierover als volgt.
14. Artikel 7:670 lid 1 BW bepaalt, kort gezegd, dat de werkgever de arbeidsovereenkomst in beginsel niet mag opzeggen tijdens ziekte. In artikel 7:670 lid 13 BW (oud), zoals dit gold tot de inwerkingtreding van de WWZ per 1 juli 2015, was bepaald dat hiervan bij (onder meer) CAO kon worden afgeweken. Het uitzendbeding, zoals vermeld in artikel 13 lid 3 van de NBBU-CAO, vormde hiervan een toepassing.
WWZ
Met de invoering van de WWZ per 1 juli 2015 is lid 13 van artikel 7:670 BW echter komen te vervallen. Dit betekent dat het thans niet meer mogelijk is om bij CAO af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte. Voor zover het uitzendbeding in artikel 13 lid 3 sub a van de NBBU-CAO bepaalt dat de uitzendovereenkomst in fase 1 en 2 ten einde komt doordat de uitzendkracht de bedongen arbeid als gevolg van arbeidsongeschiktheid niet langer kan verrichten, en voor zover daarin wordt bepaald dat in geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht de terbeschikkingstelling in fase 1 of 2 direct na de melding van de ziekte/het ongeval geacht wordt met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener, is het daarom vanaf 1 juli 2015 in strijd met het opzegverbod bij ziekte als vermeld in artikel 7:670 lid 1 BW.
Aangezien artikel 7:670 lid 1 BW van dwingend recht is en uitsluitend strekt ter bescherming van de werknemer, is het uitzendbeding in zoverre vernietigbaar op de voet van artikel 3:40 lid 2 BW. In het beroepschrift van [appellant] is onder meer betoogd dat artikel 13 lid 3 sub a van de NBBU-CAO (einde uitzendovereenkomst met uitzendbeding tijdens ziekte) in strijd is met het opzegverbod van artikel 7:670 BW. In dit betoog ligt, naar het hof begrijpt, een beroep van [appellant] op vernietiging besloten. Dit beroep slaagt.
Wijzigingen
De wet is gewijzigd constateert het Gerechtshof. Er staat nu in artikel 7:670 lid 14 BW (opvolger van lid 13): Van lid 3 kan slechts worden afgeweken bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan.
We zien dat de woorden ”leden 1 eerste zin” (die nog wel stonden in de oude wet) niet meer terugkeren in de huidige wettekst. Met andere woorden: bij cao kan niet meer worden afgeweken van de regel dat tijdens de eerste twee jaren van arbeidsongeschiktheid er een opzegverbod geldt.
Daardoor heeft de huidige regeling in de cao geen juridische basis meer. De regeling is dus niet meer rechtsgeldig. Voor het Gerechtshof was dat zo duidelijk dat zij hebben afgezien van het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad.
Standpunt UWV
Er is op dit moment nog geen standpunt van het UWV bekend. Conform deze uitspraak verwachten we dat het UWV in deze situatie geen ZW-uitkering meer verstrekt aan de zieke uitzendkracht. Er volgt een terugverwijzing naar het uitzendbureau om een loondoorbetaling te vragen.
Het kan zijn dat het UWV afwacht of tegen het arrest van het Gerechtshof in cassatie wordt gegaan. Als dat niet gebeurd dan is 3 maanden na het arrest van het Gerechtshof deze uitspraak vanaf 17 juni 2020 onherroepelijk geworden. Dat houdt in dat deze uitspraak tot het geldende recht is gaan behoren en dat iedereen zich daarop kan beroepen. Het gaat om een zeer klare situatie waarbij de wet is gewijzigd. De kans dat de Hoge Raad de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag in standhoudt is erg groot. We gaan er vooralsnog vanuit dat geen cassatie wordt ingesteld bij de Hoge Raad.
Gevolgen voor de uitzendkracht
Als de uitzendmedewerker zich ziek meldt en daarna ontslag krijgt moet de medewerker daartegen bezwaar maken. Alleen een protestbrief schrijven is niet voldoende. De uitzendmedewerker moet binnen twee maanden een verzoekschrift bij de Rechtbank indienen. Die twee maanden zijn een harde termijn. Laat hij dat na dan is hij te laat en vervalt ook zijn loonaanspraak bij ziekte. Het UWV verstrekt geen ZW-uitkering. De betrokkene is aanwezen op de bijstand.
Gevolgen voor het uitzendbureau
Het uitzendbureau wordt geconfronteerd met een loondoorbetaling tijdens ziekte. De wettelijke regeling van de loondoorbetaling bij ziekte duurt in beginsel twee jaar. Loopt binnen die twee jaar het contract tussen het uitzendbureau en de uitzendmedewerker af dan eindigt de loondoorbetaling bij ziekte uiteraard wel eerder. De arbeidsongeschikte uitzendkracht wordt door het uitzendbureau dan ziek uit dienst gemeld bij het UWV. De uitzendkracht kan dan een vangnet ZW-uitkering aanvragen bij het UWV.
Er zijn nog wel wat vragen die de komende tijd duidelijker zullen moeten worden. Moet het loon bij ziekte van een uitzendmedewerker met uitzendbeding aangevuld worden tot 90% respectievelijk 80 % in het tweede ziektejaar?
Deze regeling die in de cao-artikel 25 lid 2 staat gaat er immers vanuit dat het een aanvulling is op de ZW-uitkering. Nu er voor de duur van het contract geen ZW-uitkering meer wordt uitbetaald kan de cao-regeling ook zo begrepen worden dat deze in zijn geheel vervalt. De werkgever kan volstaan met het betalen van 70% ziekengeld wat de wet in artikel 7:629 lid 1 BW minimaal eist. Maar we kunnen de tekst ook zo lezen worden dat wel recht bestaat op aanvulling tot 90% resp. 80% van het loon.
Ik verwacht dat in de uitzendsector geen lange uitzendcontracten meer gaan voor komen in de eerste 78 weken. Het zou me niet verbazen dat weekcontracten de nieuwe norm gaan worden voor uitzendmedewerkers met uitzendbeding.
Ketenregeling
In deze periode is immers de wettelijke ketenregeling -dat na drie contracten het vierde contract een vaste uitzendovereenkomst is- niet van toepassing. Bij ziekte krijgt de uitzendkracht alleen het loon van die week uitbetaald en vervolgens ziek uit dienst gemeld bij het UWV. Er kan dan een vangnet ZW-uitkering aangevraagd worden. Omdat de cao ook twee wachtdagen bij ziekte kent is de loondoorbetaling bij ziekte bij een weekcontract dan nooit meer dan drie ziektedagen.
Hoge Raad
Naar verwachting zal de Hoge Raad in het voorjaar van 2023 een eindoordeel geven. Er ligt sinds 23 september 2022 een advies van de Procureur-generaal mevrouw mr. Ruth de Bock aan de Hoge Raad die de rechtsgeldigheid van het uitzendbeding bij ziekte bestrijd. In dit advies staat dat het uitzendbeding bij ziekte niet past bij de rechtsbescherming die zieke werknemers in het ontslagrecht hebben.
Mr. Bert Tol, 16 april 2020
(herzien 8 december 2021, bijgewerkt 27 september 2022)
Arbeidsrechtjurist te Zwolle
Bureau Arbeidsrecht
Tel. 038-4535025 info@berttol.nl www.berttol.nl
Mocht u naar aanleiding van deze blog vragen hebben dan kunt u altijd contact opnemen.
