ZZP-overeenkomsten in het nauw

4 maart 2021 Nieuws Publicaties Voorlichting

De regering is voornemens de ‘doorgeschoten’ flexibilisering op de arbeidsmarkt terug te dringen.

Voor ondernemingen en instellingen die veel gebruik maken van zzp’ers is er nu door het kabinet een module op de markt gebracht. Aan de hand van een aantal vragen kan worden bepaald of de zzp’er werkt op basis van een arbeidsovereenkomst of op basis van een overeenkomst van opdracht. Deze webmodule is een pilot en nog geen uitwerking van een wet.

Na de komende verkiezingen voor leden van de Tweede Kamer zal het rapport ‘In wat voor land willen we werken’ van de Commissie Regulering van Werk, een belangrijk onderwerp van overleg zijn voor het nieuwe Regeerakkoord.

Deze (ook wel genoemde) Commissie Borstlap gaat over herziening van de arbeidsmarkt en regulering van de overeenkomsten. Dat de wetgever verder gaat reguleren staat wel vast.

Intussen laat de rechterlijke macht zich ook niet onbetuigd. Daarover gaat deze blog.

Er is de laatste maanden interessante rechtspraak van de Hoge Raad, het Gerechtshof Amsterdam en van de Rechtbank Amsterdam verschenen. Rechtspraak die nieuw licht werpt op de vraag of de zzp’er niet is aan te merken als een schijnzelfstandige. Dus eigenlijk werkt op basis van een arbeidsovereenkomst.

Vaarwel partijbedoeling

Veel opdrachtgevers maken sinds de afschaffing van de VAR in 2015 gebruik van modelovereenkomsten.  Deze overeenkomsten staan op de website van de Belastingdienst. De geel gearceerde delen zijn verplicht. Als deze in de overeenkomsten met de zzp’er zijn opgenomen denkt de doorsnee HR professional en zzp’er dat zij goed zitten.

Essentiële bepalingen van deze modelovereenkomsten zijn de volgende:

• Partijen uitsluitend met elkaar wensen te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW;
• Partijen uitdrukkelijk niet beogen om een arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. BW;

Overweging Hoge Raad

De Hoge Raad heeft de vloer met deze bepalingen aangeveegd in zijn arrest van 6 november 2020 . De partijbedoeling die spreekt uit deze artikelen doet er niet toe. De kernoverweging luidt als volgt:

Art. 7:610 BW omschrijft de arbeidsovereenkomst als de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.

Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te laten vallen.

Waar het om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst. Anders dan uit het arrest Groen/Schoevers wel is afgeleid, speelt de bedoeling van partijen dus geen rol bij de bij de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst.

Arbeidsovereenkomst

In artikel 7:610 BW staat de wettelijke definitie van de arbeidsovereenkomst:

1. De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.
2. Indien een overeenkomst zowel aan de omschrijving van lid 1 voldoet als aan die van een andere door de wet geregelde bijzondere soort van overeenkomst, zijn de bepalingen van deze titel en de voor de andere soort van overeenkomst gegeven bepalingen naast elkaar van toepassing. In geval van strijd zijn de bepalingen van deze titel van toepassing.

Met andere woorden: als de rechten en verplichtingen van de opdrachtgever en de zzp’er te duiden zijn als beloning voor verrichte werkzaamheden is er sprake van een arbeidsovereenkomst. Daarbij moet er een zekere hiërarchie aanwezig zijn op de zzp’er.

Dat in het contract staat dat het sluiten van een arbeidsovereenkomst niet de bedoeling is doet er niet toe. Wezen gaat voor schijn.

De Deliveroo saga

Op 23 juli 2018 oordeelde de Rechtbank Amsterdam dat een Deliveroo-bezorger opdrachtnemer is. Op 15 januari 2019 oordeelde dezelfde Rechtbank in meer algemene zin dat Deliveroo-bezorgers op basis van een arbeidsovereenkomst werken.

De conclusies zijn dus tegengesteld. Tegen de laatste uitspraak is Deliveroo in hoger beroep gegaan. Op 16 februari 2021 heeft het Gerechtshof van Amsterdam een arrest gewezen. De conclusie is dat de bezorgers bij Deliveroo werken op basis van een arbeidsovereenkomst.

De volgende onderwerpen zijn in dat arrest door het Gerechtshof belicht:

Niet elke vraag weegt voor het Gerechtshof even zwaar. Zo lijkt het lage uurloon van ca € 13,- een stevige contra-indicatie te zijn voor het bestaan van ondernemerschap. Ook dat inhoud van de werkzaamheden tot de kernarbeid van de onderneming zijn aan te merken weegt naar onze indruk zwaar.

Er wordt minder gewicht toegekend aan de inschrijving bij de Kamer van Koophandel en of de zzp’er ook btw-plichtig is. Deze twee feiten leiden niet tot een harde indicatie voor ondernemerschap.

Balletorkest beschikking

Een alt-hoboïste die werkzaam was in een opdrachtovereenkomst werd per 1 augustus 2020 opgezegd. Zij stelde een verzoekschrift in bij de Rechtbank Amsterdam om de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen.

In dat verzoekschrift werd gesteld dat er sprake was van schijnzelfstandigheid en dat de arbeidsverhouding aangemerkt diende te worden als een arbeidsovereenkomst. De kantonrechter gaf in zijn beschikking van 9 februari 2021 haar gelijk.

Belangrijke reden was dat de alt-hoboïste zich moest houden aan de aanwijzingen onder meer van de dirigent. Haar facturen en inschrijving bij de Kamer van Koophandel waren op zichzelf geen blijk van echt ondernemerschap. Omdat over de beloning geen onderhandelingsruimte was (dit werd afgeleid van de cao) was dat feit ook een indicatie voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.

Conclusie

De rechters gaan in toenemende mate over tot een holistische weging van alle feiten en omstandigheden om te beoordelen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Op basis daarvan gaan ze na of aan de vier kenmerken van een arbeidsovereenkomst wordt voldaan: voor zekere tijd arbeid tegen beloning in een gezagsrelatie verrichten.

We kennen daarvoor de Eenden-test:

If it looks like a duck, swims like a duck and quacks like a duck, then it probably is a duck.

De praktijk, mede gevoed door de modelovereenkomsten van de Belastingdienst, heeft zich massaal op heel andere uiterlijke kenmerken gericht om te bepalen of er sprake is van ondernemerschap zoals:

• In de overeenkomst van opdracht opnemen dat het niet de partijbedoeling is een arbeidsovereenkomst overeen te komen;
• Een inschrijving bij de Kamer van Koophandel verlangen;
• Het aanvragen en bezitten van een btw-nummer;
• Een factuur van de zzp’er verlangen;
• In de overeenkomst opnemen dat werken voor andere opdrachtgevers is toegestaan.

De praktijk ging en gaat ervan uit dat als aan deze uiterlijke kenmerken wordt voldaan men slaagt voor de Eenden-test tegen schijnzelfstandigheid.

Uit de hiervoor vermelde recente rechterlijke uitspraken blijkt dat deze voornamelijk administratieve en papieren werkelijkheid er voor de kwalificatievraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst er nauwelijks toe doen.

Dat heeft grote impact. De ‘eend’ die de rechters voor ogen hebben zag er dus radicaal anders uit dan de ‘eend’ die de praktijk voor ogen had.

Geen wonder dat de uitslag van de Eenden-test ook anders uitvalt.

Mr. Bert Tol, 2 maart 2021

Arbeidsrechtjurist te Zwolle

Bureau Arbeidsrecht

Tel. 038-4535025  info@berttol.nl    www.berttol.nl

Mocht u naar aanleiding van deze blog vragen hebben dan kunt u altijd contact opnemen.