menu_icon

Ontslag op grond van disfunctioneren

Een ontslag op grond van disfunctioneren moet door een werkgever sinds 1 juli 2015 aangevraagd worden bij de kantonrechter. Wordt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst toegekend dan heeft de werknemer recht op de wettelijke transitievergoeding en daarna ook op een WW-uitkering.

In deze blog gaan we in op de volgende onderwerpen met betrekking tot een dergelijk ontslag:

  • Wat is disfunctioneren?
  • Welke eisen worden gesteld aan een verbetertraject?
  • Wat moet de werkgever bewijzen wanneer er sprake is van een arbeidsconflict?

Daarnaast is er middels rechtspraak nog veel meer duidelijk geworden over allerlei vragen die in de praktijk bij deze vorm van ontslag naar boven kwamen.

Wat zegt de wet?

De rechter kan op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden, onder meer op grond van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid. Daarvoor is onder meer vereist dat de werkgever de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en dat de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer.”

Persoonlijke eigenschappen

In de toelichting op de wet staat al dat de ongeschiktheid van de werknemer voor de functie kan blijken uit het niet behalen van de functie-eisen die staan in de formele documenten – bijv. de functiebeschrijving en de arbeidsovereenkomst – maar ook uit karaktereigenschappen en gedragingen die niet bij de functie passen. Dus ongewenste persoonlijke eigenschappen kunnen ook leiden tot de kwalificatie van disfunctioneren. Denk hierbij aan zachte aspecten van de functie zoals: communicatie, zelfreflectie, vermogen tot samenwerken, pro-activiteit etc. etc.

Ongewenste persoonlijke eigenschappen kunnen ook leiden tot de kwalificatie van disfunctioneren

In de twee hierna aangehaalde arresten van de Hoge Raad gaat het ook om een ontslag op grond van deze zachte functie-eisen.

Waaraan moet een verbetertraject voldoen?

De Hoge Raad heeft op 14 juni 2019 het volgende gezegd over het verbetertraject:

De wet bepaalt niet op welke wijze de werkgever de werknemer in de gelegenheid moet hebben gesteld zijn functioneren te verbeteren. Gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontbinding op grond van disfunctioneren voor een werknemer kan hebben, moet worden aangenomen, mede gelet op de eisen van goed werkgeverschap, dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden.

Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen:

  • de aard, de inhoud en het niveau van de functie
  • de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring
  • de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer
  • de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld
  • de duur van het dienstverband
  • wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren
  • de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering
  • de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever

De Hoge Raad kiest voor de formule “dat hangt af van de omstandigheden van het geval”. Dan weten we dat er geen strakke richtlijnen komen van de Hoge Raad over hoe een verbetertraject er moet zien. Dat is voor de rechtszekerheid en de praktijk spijtig maar we zullen het er mee moeten doen.

Wat dus wel vaststaat, is dat de werknemer heel duidelijk te verstaan moet zijn gegeven dat zijn functioneren dient te verbeteren en dat daarvoor een termijn gesteld wordt. De vorm waarin deze kennisneming en het verbetertraject wordt gedaan is echter vrij.

Het hoeft niet per se in de vorm van een reeks beoordelingsgesprekken of functioneringsgesprekken, maar als deze formele, periodieke gesprekken echter wel gehouden worden én er is sprake van disfunctioneren, dan mag het onderwerp niet onbesproken en onbeschreven blijven.

Het disfunctioneren op zich hoeft niet in schriftelijk vorm vastgesteld te worden volgens de Hoge Raad, maar voor de praktijk is het wel aan te raden dit op schrift te zetten, omdat bij een ontkenning van de werknemer dat met hem een verbetertraject is afgesproken, de werkgever in bewijsnood komt.

De casus betrof een ervaren manager met een loon van ca € 5.500, – bruto per maand. In een dergelijke situatie, zo blijkt uit deze rechtspraak, mag verwacht worden dat de manager zelf mede invulling geeft aan de tekst en inhoud van het verbetertraject. Hoe eenvoudiger de functie en hoe lager in de hiërarchie geplaatst in de werkorganisatie, hoe meer de werkgever zelf de tekst en de inhoud van het verbetertraject zal moeten opstellen. De betreffende manager klaagde dat hij geen coaching had aangeboden gekregen. De Hoge Raad verwierp die klacht door te stellen dat de manager dan om coaching in het verbetertraject had moeten vragen.

Van een manager mag worden verwacht dat hij/zij zelf mede invulling geeft aan de tekst en inhoud van het verbetertraject

De duur van de periode waarin de manager wist dat zijn functioneren verbetering behoefde was ruim 2 jaren. Dat vond de Hoge Raad ruim voldoende. In veel gevallen is de duur van een verbetertraject veel korter. Bij ongeschoold werk is de periode soms beperkt tot 6 weken. Bij meer omvattende of complexe functies kan dat traject 6 tot 12 maanden worden zo is duidelijk geworden uit de rechtspraak van kantonrechters.

Wat is bewijs voor disfunctioneren?

Van de werkgever kan worden verwacht dat hij het disfunctioneren concretiseert, met voorbeelden onderbouwt en vervolgens met de werknemer op regelmatige basis bespreekt. Het komt vaak voor dat een werknemer niet zomaar commentaar op zijn functioneren aanvaardt. Daarom zal de werkgever concreet moeten zijn op welke punten het functioneren dient te worden verbeterd. Verslagen van beoordelingsgesprekken of functioneringsgesprekken kunnen zo nodig in het kader van bewijs van disfunctioneren worden gebruikt. Ook e-mails waarin fouten van de werknemer staan en klachtbrieven of e-mails met klachten van collega’s of klanten kunnen worden gebruikt.

In een casus voor een ontslag van een ervaren ziekenhuisarts met een loon van ruim € 11.000, – bruto per maand, die volgens de werkgever niet kon communiceren met anderen, heeft de Hoge Raad zich op 29 juni 2018 uitgesproken over het bewijs van disfunctioneren.

In dat arrest staat het volgende over het bewijs van disfunctioneren:

Zoals volgt uit (eerdere arresten van de Hoge Raad), zijn in ontbindingsprocedures als de onderhavige de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing. Dit brengt onder meer mee dat de werkgever de feiten en omstandigheden die hij aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen.

Dit brengt verder mee dat de werknemer die bewijs heeft aangeboden van door hem aangevoerde feiten en omstandigheden die zich lenen voor bewijslevering en die tot een ander oordeel kunnen leiden over de feiten en omstandigheden ten aanzien waarvan de werkgever de bewijslast draagt, tot levering van dat tegenbewijs moet worden toegelaten.

Van de toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels moet worden onderscheiden de vraag of er sprake is van disfunctioneren. Met betrekking tot dat laatste heeft de werkgever een zekere beoordelingsruimte. De rechter zal dit in zijn oordeelsvorming moeten betrekken door te onderzoeken of, uitgaande van de feiten en omstandigheden die – zo nodig na bewijslevering – zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van disfunctioneren van de werknemer in de genoemde zin.

Met deze ingewikkelde formulering geeft de Hoge Raad aan dat de bepaalde feiten door de werkgever wel bewezen moet worden. Bijvoorbeeld het feit dat er regelmatig over het tekortschieten in het functioneren is gesproken met de werknemer. Echter de weging van de feiten of bepaald gedrag van de werknemer aangemerkt moet worden als disfunctioneren, ligt bij de werkgever. Die heeft daarin een eigen beoordelingsruimte. Dat is gunstig voor de werkgever, want gedrag dat bij de ene werkgever nog wel aanvaardbaar is, hoeft dat bij een andere werkgever niet te zijn. Die verschillen worden door de Hoge Raad gerespecteerd.

De weging van de feiten of bepaald gedrag van de werknemer aangemerkt moet worden als disfunctioneren, ligt bij de werkgever

De wettelijke bewijsregels zijn echter wel van toepassing. De werknemer die tegenbewijs wil leveren dat er geen sprake is van persoonlijk toe te rekenen disfunctioneren, omdat de oorzaak ligt in de hoge werkdruk of de gebrekkige organisatie van het werk, moet wel tot bewijs worden toegelaten zegt de rechter. Dat door het tegenbewijs de procedures langer duren, neemt de Hoge Raad op de koop toe.

Aandachtspunten

  • Het is belangrijk het disfunctioneren heel concreet te maken en schriftelijk vast te leggen om later geen bewijsproblemen te krijgen
  • Disfunctioneren kan ook betrekking hebben op zachte factoren in de functievervulling zoals: communicatie, zelfreflectie, om kunnen gaan met feedback en vermogen tot samenwerking
  • Gespreksverslagen, e-mails met klachten van collega’s of klanten, verslagen van functioneringsgesprekken en beoordelingsgesprekken, kunnen allemaal als bewijs dienen
  • De werkgever heeft een eigen beoordelingsruimte in het vaststellen wat precies disfunctioneren in de concrete functie inhoudt
  • Hoe hoger de werknemer in de hiërarchie staat des te redelijker het is de werknemer zelf mede verantwoordelijk te maken voor de tekst en dus de inhoud van het verbetertraject
  • Een verbetertraject moet een reële kans bieden tot verbetering. Hoe complexer de functie hoe meer tijd nodig is. Bij ongeschoold werk is dat minimaal 6 weken, bij complexe functies 6 tot 12 maanden
  • In ontslagprocedures mag de werknemer tegenbewijs aanbieden waardoor de procedure langer duurt

 

Mr. Bert Tol, 26 augustus 2019

Arbeidsrechtjurist te Zwolle

 

Bureau Arbeidsrecht

tel. 038-4535025   [email protected]    www.berttol.nl

1-1-2019: 12½ jarig bestaan Bert Tol Bureau Arbeidsrecht

Op 1 juli 2006 begon mr. Bert Tol met een zelfstandige praktijk voor juridisch advies en rechtsbijstand op het gebied van arbeidsrecht. Zijn sinds 1987 -in dienst bij een instelling- opgebouwde specialisme in het arbeidsrecht, is toen voortgezet in een eigen bureau in Zwolle.

Inmiddels is Bert Tol Bureau Arbeidsrecht in de regio uitgegroeid tot een vertrouwd adres voor advies over arbeidscontracten, vaststellingsovereenkomsten, zzp-contracten en rechtsbijstand bij ontslag en re-integratiekwesties. Veel ondernemingen, instellingen, zzp’ers, werknemers en ambtenaren hebben ons deze periode ingeschakeld voor hun belangen.

In deze periode is er veel veranderd en de komende jaren zal dat ook zo blijven. De wetgever zit niet stil en de rechtspraak in arbeidsrecht zorgt ook voortdurend voor nieuwe inzichten en toepassingen.

De inspiratie om in het arbeidsrecht anderen van dienst te zijn is nog onverminderd aanwezig.

Kent u ons nog niet? Voel u vrij om een afspraak voor een gesprek te maken door te bellen 038-453 50 25 of te mailen [email protected]

 

Kerkelijk personeel hoeft niet altijd lid te zijn van de kerk

In Duitsland moet volgens een vonnis van het Bundesarbeitsgericht van 25 oktober 2018 het Evangelische Werk für Diakonie een schadevergoeding van twee maandsalarissen betalen aan mevrouw Egenberger. De rechtsgrond voor de schadevergoeding is ”Benachteiligung wegen der Religion”, of wel discriminatie op grond van godsdienst.

Deze mevrouw was in 2012 niet uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek voor de functie van projectmedewerker, omdat zij in haar CV vermelde niet godsdienstig te zijn. Als functie-eis was in vacaturetekst opgenomen dat het lidmaatschap was vereist van de Evangelische Kirche of van een andere geloofsgemeenschap waarmee een samenwerkingsverband bestond.

De hoofdtaakstelling van de functie was het maken van een rapport over de toepassing in Duitsland van het Internationaal Verdrag van de Verenigde Naties over de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie. Daarvoor waren o.a. gesprekken voor nodig met autoriteiten en instellingen.

Verband met Nederland

In ons land is de gelijke behandeling geregeld in de Algemene Wet Gelijke Behandeling en voor arbeidssituaties aanvullend in het BW in de artikelen 7:646-649. Deze wetten geven uitvoering aan Europees recht met name Richtlijn 2000/78/EG. De Duitse wetgeving, maar ook de Nederlandse wetgeving, moet dus worden uitgelegd en toegepast zoals de Europese Richtlijn dat heeft bedoeld.

Het Europese Hof van Justitie (EHvJ) heeft op 17 april 2018 in deze kwestie een richtinggevend arrest gegeven n.a.v. drie prejudiciële vragen van het Bundesarbeitsgericht aan het EHvJ. Daardoor is deze Duitse kwestie ook voor Nederland van belang.

Het EHvJ heeft drie belangrijke richtinggevende beslissingen voor kerken of levensbeschouwelijke organisaties genomen.

Essentie beslissing van het Europese Hof van Justitie

In de eerste beslissing heeft het EHvJ de autonomie van de kerk om geheel zelf te bepalen bij welke functies de eis van kerklidmaatschap gesteld kan worden, om zeep geholpen. En dergelijk eis moet dan worden verstaan als een beroepsvereiste. In Duitsland hadden kerken in de rechtspraak en regelgeving daarin een grote vrijheid ontvangen. Als de kerk op grond van het door hun geloof gedefinieerde gevoel van eigen identiteit de eis van lidmaatschap van de kerk stelt dan had de rechter dat te respecteren.

Het EHvJ stelt daarentegen dat de rechter inhoudelijk en vol mag toetsen of voor een bepaalde functie het wel noodzakelijk is dat betrokkene lid moet zijn van het kerkgenootschap. Een marginale toetsing is hier niet aan de orde.

In de tweede beslissing gaat het EHvJ in op de vraag welke criteria een rol spelen bij het beoordelen van de vraag of aan een bepaalde functie de eis van kerklidmaatschap als beroepsvereiste verbonden kan worden. Dat zijn vier criteria: wezenlijk, legitiem, gerechtvaardigd en evenredig.

Vooropgesteld dat het EHvJ erkent dat kerken en andere organisaties op grond van een levensbeschouwelijke grondslag wel degelijk eisen mogen stellen aan het personeel (bijvoorbeeld lid zijn van de kerk). Er moet dan wel een objectief verifieerbaar en rechtstreeks verband bestaan tussen deze beroepseis en de werkzaamheden. Dat verband kan voortvloeien uit de aard van de functie (bijvoorbeeld verkondigingstaak) maar ook uit de context waarin deze functie uitgeoefend moet worden (bijvoorbeeld vertegenwoordiging naar buiten).

Bij het criterium “wezenlijk” merkt het EHvJ op dat aanhangen van een overtuiging waarop de grondslag van de kerk of organisatie is gebaseerd, noodzakelijk moet zijn voor de beroepsactiviteit als de bevestiging van die grondslag, of wat ook kan, voor de uitoefening van het recht op autonomie van de kerk of organisatie.

Bij het criterium ”legitiem” stelt het EHvJ dat de beroepseis van het aanhangen van een bepaald geloof of overtuiging niet moet dienen om een doel na te streven dat geen verband houdt met die grondslag of met het uitoefenen van recht op autonomie van de kerk of organisatie.

De beroepseis moet als derde criterium ook “gerechtvaardigd” zijn. Dat houdt volgens het EHvJ in dat de rechter in staat moet zijn dit te toetsen. Het houdt verder in dat op de kerk of levensbeschouwelijke organisatie de bewijslast rust om aan te tonen op grond van de feitelijke omstandigheden van het specifieke  geval, dat het vermeende risico van aantasting van de grondslag of het recht op autonomie waarschijnlijk en ernstig is, zodat de invoering van deze beroepseis inderdaad noodzakelijk is.

Het laatste criterium dat het EHvJ noemt is het vereiste van “evenredig”. Bij de rechterlijke beoordeling moet worden nagegaan of deze beroepseis (bijvoorbeeld kerklidmaatschap) passend is en of het niet verder gaat dan nodig  is om het gestelde doel te bereiken. Deze beroepsvereiste moet dus proportioneel zijn.

De laatste beslissing betreft de vraag of een nationale regel buiten toepassing moet blijven als deze in strijd is met het Europese recht. Het duidelijk antwoord van het EHvJ is dat inderdaad nationale regeling dat strijdig is met het EG-recht buiten toepassing moet blijven.

EG-recht is van hogere orde dat het nationale recht van de lidstaten, wat overigens sinds de oprichting van de EG al een duidelijke lijn is.

Het Bundesarbeitsgericht kon op 25 oktober 2018 daarom ook niet anders meer dan het afwijkende Duitse recht terzijde schuiven en hun gelijke behandelingswetgeving toepassen conform deze uitleg van het EG-recht volgens dit arrest van het EHvJ.

Gevolgen

De tijd dat kerken en organisaties op een godsdienstige en levensbeschouwelijke grondslag aan al hun personeel de eis mogen stellen lid te zijn van een kerk of actief deelnemer zijn van een verband welke die levensovertuiging uitdraagt, lijkt met dit arrest van het EHvJ voorbij te zijn.

Er moet per functie gekeken worden hoe de vertaling van de godsdienstige grondslag in de werkzaamheden vorm krijgt. Is dat niet objectief en verifieerbaar aantoonbaar dan is er een probleem.

Voor de kerken zal het voor predikanten, bisschoppen, pastoors en pastorale werkers geen probleem zijn. Maar kerkverbanden houden ook organisaties in stand waar functies bestaan die niet direct te verbinden zijn met de grondslag. Dan wordt het aanzienlijk lastiger voor de kerken om een kerklidmaatschap als beroepseis te stellen.

Verder zijn er onderwijsinstellingen en gezondheidszorginstellingen op een godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag. In het licht van deze uitspraak van het Europese Hof van Justitie zou alleen voor kernfuncties de eis gesteld kunnen worden, dat deze zijn gebonden aan de grondslag.

Een voorbeeld ter toelichting.

Stel we nemen als voorbeeld een christelijke zorginstelling. Kernfuncties waaraan de eis gesteld kan worden van een positieve en actieve houding met een christelijke kerk waarmee de zorginstelling zich qua identiteit verwant voelt, kunnen dan bestuurders/directieleden zijn en wellicht de eindverantwoordelijke medici.

Ik vraag me zeer af of deze eis nu ook nog gesteld kan worden aan het verplegend en verzorgend personeel, laat staan het ondersteunend personeel. Een belangrijk punt voor deze overweging zit in de invulling van het criterium “gerechtvaardigd” (r.o 67). Daar wordt bewijslast gelegd bij de organisatie en niet bij de klagende werknemer die zich gediscrimineerd voelt. Voor juristen is dat even wennen, want het is een omkering van de regel: ”wie stelt moet bewijzen”.

De organisatie moet derhalve aantonen  dat het niet stellen van de beroepseis (bijvoorbeeld lidmaatschap kerk) een ernstig en waarschijnlijk risico is voor de verwezenlijking van de grondslag en de autonomie van de organisatie zelf. De wijze van toetsing is zeer concreet op grond van alle feiten, waarbij er een verband gelegd wordt met de feitelijke vervulling van de werkzaamheden en de grondslag. Dat is een behoorlijk zware bewijslast voor de organisaties.

Een aanbeveling

Organisaties op godsdienstige grondslag dienen een beleid te ontwikkelen welke kernfuncties zij hebben en op welke wijze zij die willen binden aan de grondslag. Voor deze kernfuncties dienen ze dan te beschrijven waarom er een rechtstreeks, objectief en verifieerbaar verband bestaat tussen de werkzaamheden en de binding aan de grondslag.

De roostermaker op een gereformeerde school kan op grond van deze rechtspraak moslima zijn. Als zij maar loyaal is aan de doelstellingen van de school en de grondslag respecteert. Die eis mag aan haar gesteld worden op grond van goed werknemerschap.

Een kwestie wordt dan of deze medewerkster een hoofddoekje dragen mag. Dat levert weer nieuwe boeiende rechtspraak op.

 

Mr. Bert Tol, 7 november 2018

Arbeidsrechtjurist te Zwolle

 

Bureau Arbeidsrecht

tel. 038-4535025   [email protected]     www.berttol.nl

Slim contracteren voor zzp’ers

Uitnodiging Openbaar College

Slim contracteren voor zzp’ers

 

 

Woensdagmiddag 13 juni  a.s. geeft mr. Bert Tol – arbeidsrechtjurist in Zwolle – een uitgebreide uitleg aan zzp’ers over het afsluiten van contracten.

  • Hoe onderhandel je op een slimme manier?
  • Wat als de opdracht door de klant voortijdig beëindigd wordt?
  • Is er recht op een opzegtermijn of schadevergoeding?
  • Wat zijn de wettelijke regels en wat zegt de actuele rechtspraak?
  • Hoe te handelen als de klant de facturen niet betaald?
  • Wat te doen met de modelovereenkomsten van de belastingdienst?
  • Wat staat er in het regeerakkoord voor zzp’ers?

Er zal veel ruimte zijn voor het stellen van vragen.

 

De bijeenkomst vind plaats in de Grote Zaal van de Stadkamer van Zwolle

Zeven Alleetjes 1A. Tijd: 16-18 uur

 

Het is een openbaar college en er zijn geen kosten aan verbonden.

Wel stellen we uw opgave van te voren erg op prijs.

Per mail: [email protected] of telefonisch: 038-4535025.

 

Bert Tol Bureau Arbeidsrecht / Brederostraat 91/ 8023 AR Zwolle / 038-4535025

www.berttol.nl

De nieuwe ondernemersovereenkomst voor zzp’ers

In het Regeerakkoord van Kabinet Rutte III staat het volgende:

Het kabinet gaat verkennen, ook in overleg met sociale partners en veldpartijen, of en hoe zelfstandig ondernemerschap via de invoering van een ondernemersovereenkomst een eigen plek zou kunnen krijgen in het burgerlijk wetboek. Dat zou de positie van zelfstandige ondernemers kunnen verhelderen en verstevigen.”

In dit artikel heb ik een verkenning uitgevoerd en worden enkele argumenten op een rij gezet.

Uitgangspunt is dat de contractsvrijheid van partijen gewaarborgd blijft. Verder dat de wettelijke regelingen voor de overeenkomst van opdracht en de overeenkomst tot aanneming van werk ongewijzigd blijven en gezien worden als business-to-business overeenkomsten.

De zelfstandig specialist met een eenmanszaak wordt in dit artikel niet gezien als zodanig vanwege het persoonlijke karakter van dienstverlening en verdienmodel.  Vanwege dat ‘persoonlijke karakter’ van de dienstverlening kan bij pensionering of arbeidsongeschiktheid het ‘bedrijf’ niet verkocht worden. Worden ondernemingen met vennootschappen soms voor zeer veel geld doorverkocht, bij de dienstverlening van zzp’ers of zelfstandig specialisten met een eenmanszaak gebeurd dat niet of nauwelijks.

Dit onderstreept het verschil tussen de zzp’er en de echte business company.

Afschaffing van de modelovereenkomsten

In vrijwel alle gevallen wordt door zelfstandig professionals gewerkt met de overeenkomst van opdracht of de overeenkomst tot aanneming van werk. Beide vormen hebben een eigen wettelijke regeling in Boek 7 BW. Op grond van de wet DBA heeft de Belastingdienst ruim 50 modelovereenkomsten (met geel gearceerde kernbepalingen) voor verschillende sectoren opgesteld.

De wet DBA zal worden opgevolgd door andere wetgeving volgens het Regeerakkoord. Het zou bijzonder praktisch zijn voor iedereen als deze opvolging geschiedt in heldere wetgeving. En dat zou goed kunnen in een ondernemersovereenkomst in Boek 7 BW.

Daar kan ook de wettelijke basis worden geformuleerd waar de grens met schijnzelfstandigheid ligt door het gezagscriterium dat hoort bij de arbeidsovereenkomst nader te omschrijven. Uiteraard kan dat ook bij de wet op de arbeidsovereenkomst in Boek 7 van het BW omschreven worden.

In deze nieuwe wettelijke regeling kan tevens het tarief en de opdrachtduur opgenomen worden voor een opdrachtgeversverklaring. In onderstaand schema wordt deze verdeling goed weergegeven:

 

Opheffen juridisch voordeel opdrachtgever bij opzegging

In artikel 7:408 BW in de wettelijke regeling voor de overeenkomst van opdracht en artikel 7:764 BW die voor de regeling van aanneming van werk, staat dat de opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde kan opzeggen. De opdrachtnemer en de aannemer kunnen de overeenkomst evenwel niet te allen tijde opzeggen.

Het accountantskantoor dat de boekhouding en de jaarrekening volgens een overeenkomst van opdracht bij een onderneming verzorgt, zal ook vaak de tekst van deze overeenkomst opstellen. En de bouwonderneming die een nieuwe bedrijfshal bouwt, zal ook de tekst van de aannemingsovereenkomst opstellen. In deze verhoudingen is de onderhandelingsmacht ofwel gelijkwaardig of heeft de opdrachtnemer zelfs een sterkere positie. In die situaties kan de bevoegdheid van de opdrachtgever om de overeenkomst te allen tijde op te zeggen worden gebillijkt.

De zzp’ers zijn opdrachtnemers en hun opdrachtgever is een meestal een grotere onderneming of een instelling. De opdrachtgever bepaalt in veel gevallen de voorwaarden en de tekst van de overeenkomst over hoe de zzp’er wordt ingehuurd.

Voor zzp’ers is er dus een paradoxale situatie van toepassing. Hoewel ze weinig feitelijke inbreng hebben op de voorwaarden van hun contract, kan de opdrachtgever bovendien op grond van de wet te allen tijde hun contract opzeggen, echter zij zelf niet. De economisch sterkste partij heeft dus een juridisch voordeel.

Dit juridisch voordeel voor de opdrachtgevers is ongegrond en benadeeld te zeer de zzp’ers.

In de praktijk komt het te vaak voor dat de zzp’er onverwacht geconfronteerd wordt met een voortijdige, onverwachte opzegging met onmiddellijke ingang (of op zeer korte termijn) terwijl de kritiek op het functioneren niet zwaarwegend is en evenmin van tevoren is gecommuniceerd. De opzegging ten alle tijde geldt zelfs bij contracten voor bepaalde duur (wat meestal het geval is bij de inhuur van een zzp’er).

Voor de zelfstandige professional is het zaak dan zo snel als mogelijk een andere opdracht te vinden. Het inkomen is geheel afhankelijk van het hebben van een opdracht, een zzp’er valt niet onder de sociale zekerheid. Bij een opdracht van bijvoorbeeld 1 jaar, die na 4 maanden door een onverwachte opzegging door de opdrachtgever per direct of op zeer korte termijn eindigt, had de zzp’er zich ook niet ingesteld op korte termijn een nieuwe opdracht te zoeken. De acquisitie was daar niet op gericht en de kans is groot dat een aanzienlijk gat ontstaat in het inkomen.

Te zeggen daar dit nu eenmaal hoort bij het ondernemerschap is m.i. wat al te lichtvaardig. 

Er is weliswaar recente rechtspraak dat een opzegtermijn of een aanvullende schadevergoeding moet worden aangeboden door de opdrachtgever, maar de toepassing is bijzonder casuïstisch omdat deze is gegrond op de vage normen redelijkheid en billijkheid. De Hoge Raad heeft op 10 juni 2016 in de zaak Alcatel pensioenfonds de lijnen voor een rechtsgeldige opzegging als volgt omschreven:

        ”Voor de opzegging van een uitvoeringsovereenkomst als de onderhavige gelden geen andere
regels dan in het algemeen gelden voor de opzegging van duurovereenkomsten die voor
onbepaalde tijd zijn aangegaan. Opzegging is dus in beginsel mogelijk, ongeacht of wet en
overeenkomst voorzien in een regeling van de opzegging. De eisen van redelijkheid en billijkheid
kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst meebrengen dat opzegging
slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat, dat
een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen, of dat de opzegging gepaard moet
gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. (HR 28 oktober 2011,
ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685; HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341)
Dit neemt niet weg dat een voor onbepaalde tijd gesloten duurovereenkomst (die niet voorziet in
een regeling van de opzegging), naar de bedoeling van partijen niet-opzegbaar kan zijn, met dien
verstande dat de wederpartij van degene die zich op de niet-opzegbaarheid beroept, onder
omstandigheden daartegen een beroep kan doen op, kort gezegd, de art. 6:248 lid 2 BW en
6:258 BW (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:660).
Ook als een overeenkomst voorziet in een regeling van de opzegging, kunnen de eisen van
redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst in de
omstandigheden van het geval in de weg staan aan respectievelijk opzegging, opzegging zonder
zwaarwegende grond, opzegging op een bepaald moment, of opzegging zonder aanbod tot
betaling van een (schade)vergoeding.”

 

Kortom ook al is er sprake van een rechtsgeldige opzegging, er zal grond kunnen zijn voor betaling van een schadevergoeding aan de opdrachtnemer. De zzp’er moet dan wel gaan procederen om zijn schade vergoedt te krijgen en de proceskansen zijn onzeker.

Geen aantrekkelijk perspectief voor de zzp’er die het overkomt.

In een aparte regeling voor de ondernemersovereenkomst kan -in afwijking van de opzegging te allen tijde zoals die nu geldt bij de wettelijke regelingen voor de overeenkomst van opdracht en de aannemingsovereenkomst- geregeld worden dat voor zzp’ers een opzegging door de opdrachtgever alleen kan na schriftelijke waarschuwing met een redelijke termijn. En als de zelfstandig professional zijn functioneren niet aanpast, daarna pas -met inachtneming van een opzegtermijn- de overeenkomst eindigt. Is evenwel de opdrachtgever van de zzp’er een particulier persoon, dan kan m.i. de bestaande regel dat de opdrachtgever te allen tijde kan opzeggen, zo blijven.

Merkwaardig genoeg geldt wel de wettelijke regeling voor ontbinding van de overeenkomst bij ernstig tekort schieten op de overeenkomst met een zzp’er. Dan geldt wel dat de opdrachtgever de zzp’er eerst in gebreke stelt en pas bij het aanhouden van het tekort schieten de overeenkomst met onmiddellijke ingang kan ontbinden. Deze wettelijke regeling wordt nauwelijks gebruikt omdat de huidige (gemakkelijke) wettelijke opzegbepalingen de route van ontbinding van de overeenkomst voor de opdrachtgever niet meer nodig maakt.

De opheffing van dit wettelijk voordeel van opdrachtgevers die ondernemer zijn jegens de door hen ingezette zzp’ers is des te meer van belang bij de inschakeling van een bemiddelingsbureau. Veel zzp’ers worden via een bemiddelingsbureau uitgeleend bij een opdrachtgever. In veel contracten staat dat op verzoek aan het bemiddelingsbureau van de opdrachtgever om de inleen te eindigen de opdracht met de zzp’er per direct eindigt. Een soort uitzendbeding voor zzp’ers. Zelfs bij langdurige opdrachten komt dit voor. De zelfstandige professional heeft in een procedure dan met twee tegenpartijen te maken wat des te ingewikkelder wordt om bij een onverwachte en ontijdige opzegging zijn belang voor een redelijk opzegtermijn of aanvullende schadevergoeding te realiseren.

In een wettelijke regeling voor de ondernemersovereenkomsten kunnen voor de zzp’ers opzegbepalingen worden opgenomen.

Geen advocaat nodig

Naast de onzekerheid over de uitkomst voor de zzp’er om te procederen, speelt mee dat dikwijls er sprake is van een verplichte procesvertegenwoordiging. Als het geldelijk belang meer is dan 25.000 euro moet bij de Handelskamer van de Rechtbank een procedure gestart worden en komen de kosten van de advocaat erbij.

Het zou voor de zzp’er die werkt op basis van de  ondernemersovereenkomst wenselijk zijn het geschil zonder verplichte inzet van een advocaat aan de bevoegde rechter te kunnen voorleggen. Dat kan door de kantonrechter bevoegd te maken het geschil te behandelen ongeacht de hoogte van het bedrag. In hoger beroep is naar mijn mening wel de inzet van een advocaat wenselijk.

Algemene voorwaarden opdrachtgever

In boek 6 BW in de artikelen 231 – 246 staan voorschriften over de Algemene Voorwaarden. Er is daarin opgenomen een zwarte en grijze lijst van verboden c.q. ongewenste algemene voorwaarden. Deze zijn van toepassing op overeenkomsten met consumenten. Een leverancier kan zich niet beroepen op een algemene voorwaarde jegens een consument als deze verboden is en heeft wat aan de rechter uit te leggen als hij zich beroept op een algemene voorwaarde die op de grijze lijst staat. Uitdrukkelijk is in artikel 6:245 BW bepaald dat deze voorschriften niet van toepassing zijn op arbeidsovereenkomsten en cao`s.  De wettelijke regeling voor de arbeidsovereenkomst biedt immers voldoende bescherming en veel werknemers vallen ook nog onder de beschermende bepalingen van een cao.

Opdrachtgevers hanteren in hun overeenkomst waarbij een zzp’er ingehuurd wordt ook dikwijls algemene voorwaarden. Met daarin bijvoorbeeld de bepaling dat de beoordeling of de zzp’er is tekort geschoten in de uitvoering van de overeenkomst, uitsluitend ter beoordeling is van de opdrachtgever. Of ook dat de opdrachtgever geen enkele aansprakelijkheid aanvaard voor schade die de zzp-er in de uitvoering van zijn werkzaamheden overkomt.

Naar mijn mening zou ook voor de werkrelatie opdrachtgever en zzp’er dit soort bepalingen op een zwarte lijst komen. Dat vraagt uiteraard nog wat meer onderzoek wat er dan nog aan verboden en ongewenste algemene voorwaarden of contractuele bepalingen zijn, die de rechtspositie van zzp’ers onredelijk verzwakken.

Op grond van reflexwerking is het Gerechtshof Arnhem – Leeuwarden in een arrest op 28 maart 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:2679) een zzp’er tegemoet gekomen en heeft een algemene voorwaarde vernietigd. Maar reflexwerking is altijd juridisch discutabel. Een rechtstreeks beroep op de wet is effectiever.

Gekoppeld aan een in de wet opgenomen ondernemersovereenkomst kunnen onredelijke bepalingen beter bestreden en geregeld worden.

Arbeidsongeschiktheidsverzekeringen en Pensioenvoorzieningen

Collectieve verzekeringsvoorzieningen bij arbeidsongeschiktheid en pensioen kunnen gekoppeld worden aan het bestaan van een ondernemersovereenkomst die specifiek gericht is op zzp’ers. Dat is een helder criterium om deelnemer te kunnen worden.

 

Mr. Bert Tol, 31 januari 2018

Arbeidsrechtjurist te Zwolle

 

Bureau Arbeidsrecht

tel. 038-4535025   [email protected]    www.berttol.nl

De mythe van het tijdelijk contract

Op 14 november 2017 voerde econoom Prof. Dr. Barbara Baarsma, Kroonlid van de Sociaal Economische Raad (SER), tijdens de jaarlijkse Celelezing in Zwolle een pleidooi voor een forse toeneming van scholingsinspanningen.

Zij hield het aanwezige publiek een vijf-puntenplan voor waarbij de afschaffing van het vaste contract en voor iedereen een tijdelijke baan van 5 jaar, een essentieel speerpunt was. De titel van haar lezing verwijst daar naar: ”Voorbij de mythe van baanzekerheid en het vaste contract, op weg naar werkzekerheid”.

Ik was bij deze lezing aanwezig en vroeg haar tijdens de discussie of zij daarmee niet op weg was naar een samenleving en werkorganisaties waarbij ”the survival of the fittest” de belangrijkste waarde gaat worden. Het antwoord van mevrouw Baarsma draaide om deze uitspraak heen.

Vooropgesteld nog dat ik niet tegen een flexibele schil of tegen het gangbare gebruik van tijdelijke arbeidsovereenkomsten ben.

Veel mbo beroepen gaan verdwijnen

Ik deel de analyse van mevrouw Baarsma dat veel mbo beroepen de komende 10 jaren gaan verdwijnen door verdergaande automatisering en robotisering. In banen met een hogere of een lagere opleiding is nog wel groei. De grote middengroep krijgt het echter te verduren.

Veel banen gaan verloren en er zal een grote inspanning voor omscholing gevraagd worden.

Verder is de constatering juist dat veel werknemers zich nauwelijks bewust zijn dat hun beroep kans loopt te verdwijnen. Daardoor zijn zij ook zeer beperkt gemotiveerd om initiatief te nemen voor een studie waarbij hun baankansen in de toekomst veilig worden gesteld.

Verzekering tegen kennisveroudering

Onderdeel van het vijf-punten plan van mevrouw Baarsma is een verplichte collectieve verzekering voor bekostiging van omscholing tegen kennisveroudering. Als startkapitaal voor deze verzekering noemt zij de ruim duizend subsidiepotten die via cao-onderhandelingen voor scholing kunnen worden ingezet. Dat lijkt me ook een goed voorstel.  De organisatie- en ontwikkelingsfondsen van de sociale partners worden nu onderbenut mee door hun beperking dat zij voor scholing binnen de branche bedoeld zijn.

Iedereen een tijdelijke baan van vijf jaar

De vaste baan verdwijnt helemaal in de zienswijze van Prof. Baarsma. Iedereen krijgt een vijfjaarcontract. Dat kan alleen door een nieuwe wet waarbij opgemerkt moet worden dat deze wet dan op zeer gespannen voet staat met het Europees arbeidsrecht. In de Bijlage van Richtlijn 1999/70 EG Preambule staat over de bandbreedtes van tijdelijke contracten: “De partijen bij deze overeenkomst erkennen dat arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd de normale arbeidsverhouding tussen een werkgever en een werknemer zijn en zullen blijven”.

Maar goed, laten  we deze juridische hobbel voor het betoog even terzijde stellen.

Op pagina 34 van het uitgereikte boekje met daarin de tekst van de lezing, schrijft mevrouw Baarsma over het vijfjaarcontract het volgende: ”Tegen de tijd dat het contract afloopt, worden werkenden gedwongen om de balans op te maken: vind ik deze baan nog leuk? Ben ik nog even productief als een paar jaar geleden? Welke vaardigheden mis ik? Ook de werkgever wordt bij de les gehouden. Als het contract afloopt, vraagt deze zich af: ben ik nog aantrekkelijk genoeg als werkgever? Daag ik de werknemer nog wel genoeg uit? Bied mijn bedrijf voldoende doorgroeimogelijkheden? Op die manier worden werkenden voortdurend gestimuleerd om te investeren in hun arbeidsproductiviteit en blijven ze aantrekkelijk voor de arbeidsmarkt. Er worden werkgevers gestimuleerd om een leven lang leren te ondersteunen. Het streven is niet langer baanzekerheid maar werkzekerheid.”

Direct daarna komt de motivering: ”Begrijp me goed: voor mij is het vijfjaarcontract geen doel op zichzelf, maar een middel om mensen te prikkelen om te blijven investeren in hun kennis en vaardigheden. In alle debatten die ik heb gevoerd, heb ik nog geen beter middel langs zien komen om mensen daadwerkelijk weerbaar te maken op de arbeidsmarkt van de 21ste eeuw. Andere oplossingen geven onvoldoende prikkel om te investeren in menselijk kapitaal.”

Pretpakket zorgt voor veel vrachtwagenchauffeurs

Deze titel van een krantenbericht van 21 november 2017 op PZC.nl trok mijn aandacht. In 2015 is door werkgevers met instemming van de vakbonden, in de Transportsector een actie gestart om 2000 zij-instromers als vrachtwagenchauffeurs aan te trekken. Deze actie is een groot succes geworden! Er zijn 2600 chauffeurs geworven en opgeleid. De kosten voor deze chauffeursopleiding, variërend van 5000 tot 7000 euro, werden voor 80% vergoedt door het sectorfonds. De overige kosten kwamen voor rekening van de werkgever (10%) en de zij-instromer zelf (10%). Ook werd een baangarantie afgegeven.

Dit voorbeeld laat zien dat succesvolle omscholing naar een mbo beroep met voldoende werk op grote schaal nog steeds mogelijk is, zonder dat er een wetgever aan te pas komt. Kenmerkend hierbij zijn gevoel van urgentie bij de sociale partners (om een cao scholingsfonds in te zetten), baangarantie, beperkte eigen bijdrage van de werkgever en een bescheiden bijdrage (500-700 euro) van de zij-instromer zelf.

Met deze ingrediënten kan ook omscholing in andere mbo-beroepen en sectoren een succes worden.

Omscholen naar een heel ander beroep kost veel geld. Ik vrees dat de kosten van ca 6000 euro om  vrachtwagenchauffeur te worden lager ligt dan het gemiddelde bedrag voor omscholingskosten. Er zijn bovendien ca 1.5 miljoen gezinnen met problematische schulden in Nederland. Veel van deze groep hebben te maken met een loonbeslag op hun salaris of uitkering. Waar halen deze mensen het geld vandaan om naast hun vaak bescheiden salaris of uitkering dit te bekostigen? Zelfs een eigen bijdrage van ca 600 euro in de kosten van omscholing zal voor hen dikwijls een onoverkomelijke belemmering zijn. Inzet van collectieve middelen uit sectorfondsen of een verzekering is daarom onvermijdelijk.

Beperkte zelfredzaamheid

De overheid gaat uit van een te grote inschatting van de zelfredzaamheid van de burger. De Nationale Ombudsman maakte in zijn jaarverslag van 2016 “Wie niet past, loopt vast” daar een zeer kritische notitie over. Daarbij speelt onder meer laaggeletterdheid en complexiteit van de regelgeving een rol. De Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR) maakt in het onderzoeksrapport van 24 april 2017 onder de titel “Weten is nog geen doen” ook de constatering dat er een behoorlijk verschil bestaat tussen wat de overheid van burgers verwacht en wat deze daadwerkelijk aankunnen.

Interessant is daarbij hun introductie van het begrip “doenvermogen”.

Dat is het vermogen om het hoofd koel te houden, vast te houden aan goede voornemens en tijdig op de juiste wijze in actie komen. Dit zijn mentale vermogens die veel mensen volgens de WRR ontberen. Zij pleit voor een realistisch beleid omdat de slogan “juiste kennis leidt tot juiste daden” vaak niet opgaat.

Prof. Dr. Baarsma doet aan deze overschatting van zelfredzaamheid van de burger mee. Zij gaat er immers van uit dat in de cyclus van vijfjaarcontracten de werknemer in staat is zijn kennis en vaardigheden nodig voor werkkansen binnen of buiten het bedrijf of instelling, op peil te houden.

Doenvermogen van werknemers

Veel werkgevers en werknemers in het MKB of bij de overheid hebben bij benadering geen idee welke werkwijzen en beroepen vervallen door automatisering of robotisering. En al helemaal niet op welk moment dat zal zijn. Het is al heel wat als een halfjaar van te voren (bijvoorbeeld wanneer een robot in bedrijf wordt genomen) het globale plaatje binnen de werkorganisatie duidelijk is voor de werkgever. Maar welke werknemers daarna nodig blijven om de technologische verandering in te voeren en te bedienen is dan vaak nog een grote vraag.

M.i. zou een werkgever minimaal twee jaar voor invoering, met de werknemers het verval van hun beroep moeten communiceren. Dan is er nog tijd voor adequate omscholing.

De onwetendheid over de noodzaak en timing van de omscholing is funest om de motivatie aan te spreken.

En de vraag waarin kan worden omgeschoold is ook belangrijk. Het is immers weggegooide tijd, geld en inspanning om voor een beroep om te scholen wat een aantal jaren daarna ook weer gaat verdwijnen.

Goede kennis over welke beroepen wanneer vervallen en in welke beroepen omscholing naar werkzekerheid zinvol is, is dus een eerste vereiste om het doenvermogen van werknemers te activeren.

Daarnaast zijn er ook allerlei life-facts die het doenvermogen van werknemers fors kunnen beperken. Denk aan mantelzorg, zorg voor kinderen, een echtscheiding, matige gezondheid, financiële problemen, werk dat teveel energie vreet, traumatische ervaringen uit de schooltijd etc., etc. Dat zijn allerlei reëel te nemen redenen om op een bepaald moment geen studie te beginnen, maar wellicht wel in een later stadium. Voor een deel kunnen de mogelijkheden vergroot worden door afspraken -bijvoorbeeld per cao- te maken dat de omscholing grotendeels tijdens werktijd kan. Ook afspraken over de kosten zijn essentieel. Die kunnen maar voor een beperkt deel gedragen worden door de werknemers zelf.

Zelfs al zouden werknemers weten wanneer en waarin zij zich moeten om- of bijscholen, voor velen zal hun doenvermogen tekort schieten om het ook daadwerkelijk uit te voeren. Het is een overschatting van het doenvermogen van veel werknemers dat een tijdelijk contract dat zal doorbreken. Daarom zal de invoering van een vijfjaarcontract voor iedereen er nog steeds toe leiden dat een aanzienlijk deel van de werknemers zich niet heeft laten omscholen. Het lijkt me realistisch dat als uitgangspunt van beleid te nemen.

Leven lang leren

Het effect van de automatisering en robotisering op de arbeidsmarkt zal naar verwachting groot zijn. Een leven lang leren is voor veel functies dan ook noodzakelijk. Werkgevers investeren nauwelijks in scholing voor werknemers met een tijdelijk contract en al helemaal niet in ingeleend personeel of oproepkrachten. Dat pleit evenmin voor het afschaffen van het vaste contract.

Ook de 50-plus werknemers krijgen van de werkgevers beduidend minder vaak een aanbod voor scholing. De onderzoeken laten deze ontwikkeling zien. Een cultuurverandering bij de werkgevers is dan ook van groot belang.

Een baangarantie is ook een fundamenteel gegeven.

Bij  de omscholing van de zijinstromers tot vrachtwagenchauffeurs verklaart dat een deel van het succes. Zicht op een baan na omscholing is een krachtige motivator, zeker voor de grote groep mbo’ers die geen studiebol hebben. Ook dat kan voor het MKB slechts op onderneming overstijgend niveau geregeld worden, via een cao afspraak of een regeling (door financiële sturing) opgelegd door de overheid.

Het mbo-onderwijs kan zich ook meer verbinden met werkenden die reeds lang uit de schoolbanken vertrokken zijn. Het verdienmodel zou niet alleen geënt moeten worden op een rijksbijdrage bij het behalen van een diploma. Regionaal zouden mbo-scholen omscholings- en bijscholingsarrangementen kunnen inzetten om samen met cao-partijen en werkgevers een leven lang leren daadwerkelijk vorm te geven.

Vast contract is noodzakelijkheid in ons arbeidsbestel

Het schrappen van het vaste contract is een veel te vergaand middel om omscholing te stimuleren. Er zijn nog voldoende motiverende maatregelen als hiervoor genoemd te ontwikkelen en in de praktijk uit te testen.

Prof. Dr. Baarsma maakt zich zorgen over de verzwakkende positie van werknemers. De loongroei blijft achter bij de stijging van de arbeidsproductiviteit. Op pagina 22 van het boekje met de Celelezing schrijft zij: ”De onderhandelingspositie van werkenden is daarnaast verslechterd door de dikkere flexibele schil. Hoewel dit niet cijfermatig is te onderbouwen, is het aannemelijk dat mensen in die flexibele schil een slechtere onderhandelingspositie hebben dan hun collega’s met een vast contract. Mensen in deze laatste groep hoeven immers niet direct te vrezen voor hun baan als ze beginnen over hun salaris”.

Met iedereen een tijdelijk contract van vijf jaar te geven, verslechterd de onderhandelingspositie van de werkenden echter nog meer. De verleiding voor de werkgevers wordt groot om na afloop van het vijfjaarcontract aan te geven dat een volgend vijfjaarcontract slechts mogelijk is tegen lager loon, al dan niet in combinatie met een lager gekwalificeerde functie. Zeker voor oudere werknemers of voor degenen met een zwakkere gezondheid wordt dat de nieuwe werkelijkheid. Geen wettelijke regeling of cao-afspraak kan een negatief loonvoorstel voor een nieuw contract tegenhouden.

Naast deze verdergaande onbalans in arbeidsverhoudingen geeft het vijfjaarcontract voor iedereen ook veel stress en onderlinge na-ijver. Een nog verdergaande stijging van het aantal burn-outs is voorspelbaar.

Ook maatschappelijke misstanden durven niet meer gemeld te worden uit vrees voor het niet verkrijgen van een volgend arbeidscontract.

Het vaste contract is een sociale en economische noodzakelijkheid voor ons arbeidsbestel.

Conclusie

Oud-minister Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, noemde het voorstel om het vaste contract af te schaffen een gifpil voor de arbeidsverhoudingen. Het schept een samenleving waar de norm wordt dat alleen de sterksten overleven. Bijscholing en/of omscholing naar een ander beroep is voor velen nodig, maar we gooien met de afschaffing van het vaste contract het kind met het badwater weg.

De gedachte dat invoering van een vijfjaarcontract voor iedereen ertoe leidt dat werknemers zich tijdig laten omscholen berust helaas zelf op een mythe. De mythe van het tijdelijk contract. De bijwerkingen van het medicijn zullen erger blijken dan de kwaal.

 

Mr. Bert Tol, 28 november 2017

Arbeidsrechtjurist te Zwolle

 

Bureau Arbeidsrecht

tel. 038-4535025   [email protected]    www.berttol.nl

Regeerakkoord hoofdstuk Arbeidsrecht, Sociale Zekerheid, ZZP-ers en Pensioenrecht

Regeerakkoord 2017: Gevolgen voor het arbeidsrecht

Vandaag is het regeerakkoord verschenen. Na ruim 200 dagen onderhandelen zijn de VVD, CDA, D66 en de ChristenUnie het eens geworden over de plannen voor de komende vier jaar.

Zie voor de volledige tekst:

Regeerakkoord Hfd Arbeidsrecht, Sociale Zekerheid, ZZP-ers en Pensioen

Kernpunten zijn:

Introductie van een cumulatiegrond in het ontslagrecht

De werkgever mag meerdere ontslaggronden combineren bij een ontbindingsverzoek. Ontslag wordt daardoor vergemakkelijkt. Hier staat voor de werknemer tegenover dat de rechter een extra vergoeding kan toekennen van maximaal de helft van de transitievergoeding (bovenop de reeds bestaande transitievergoeding).

Meer balans in de transitievergoeding

Ten eerste krijgen werknemers vanaf het begin van hun arbeidsovereenkomst recht op transitievergoeding in plaats van na twee jaar.

Ten tweede gaat voor elk jaar in dienstverband de transitievergoeding een derde maandsalaris bedragen, ook voor contractduren langer dan 10 jaar. De overgangsregeling voor 50-plussers wordt gehandhaafd.

De mogelijkheid wordt verruimd om scholingskosten in mindering te brengen op de transitievergoeding.

Enkele ‘scherpe randen’ aan de verplichting tot het betalen van een transitievergoeding worden verlicht, vooral voor MKB’ers.

Tijdelijke contracten voor tijdelijk werk

Voor opvolgende contracten gaat de ‘teller op nul’ als tussen contracten een tussenpoos van zes maanden zit.

Het uitgangspunt voor de tussenpoos blijft deze zes maanden. Er moet echter ruimte zijn om sectoraal af te wijken en de tussenpoos te verkorten als het werk daarom vraagt. Dit is reeds zo voor seizoensarbeid. Deze optie wordt verruimd naar ander terugkerend tijdelijk werk dat ten hoogste gedurende een periode van negen maanden kan worden verricht. De plek om hierover afspraken te maken is het overleg tussen sociale partners.

De periode waarna elkaar opeenvolgende tijdelijke contracten overgaan in een contract voor onbepaalde tijd

Deze wordt verlengd van twee naar drie jaar.

De mogelijkheden voor een langere proeftijd worden verruimd om het aangaan van een contract voor onbepaalde tijd aantrekkelijker te maken voor werkgevers

Indien een werkgever direct (als eerste contract) een contract voor onbepaalde tijd aanbiedt, wordt de proeftijd verruimd naar vijf maanden. Voor meerjaarscontracten (meer dan 2 jaar) wordt de proeftijd drie maanden. In overige gevallen blijft de proeftijd zoals deze nu is.

Het kabinet wil voorkomen dat bij nulurencontracten sprake is van permanente beschikbaarheid daar waar de aard van de werkzaamheden dat niet vereist. In veel sectoren zijn hier goede afspraken over gemaakt. 

Verlichting van de verplichtingen voor loondoorbetaling bij ziekte

Om te bevorderen dat het MKB weer meer personeel in (vaste) dienst durft te nemen, wordt de loondoorbetalingsperiode voor kleine werkgevers (tot 25 werknemers) verkort van twee naar één jaar. De collectieve kosten van het tweede jaar worden gedekt via een uniforme lastendekkende premie, te betalen door kleine werkgevers.

Ten aanzien van zzp-ers

Wet DBA wordt vervangen. De nieuwe wet moet enerzijds (de inhuurder van) echte zelfstandigen zekerheid bieden dat er geen sprake is van een dienstbetrekking en anderzijds schijnzelfstandigheid (vooral aan de onderkant) voorkomen.

De zzp-ers die langer dan 3 maanden werken onder het lage tarief van 125% van het minimumloon en hetzelfde werk doen als een reguliere werknemer worden geacht op basis van een arbeidsovereenkomst te werken. Voor zelfstandigen boven het ‘lage’ tarief wordt een ‘opdrachtgeversverklaring’ ingevoerd. Deze geeft opdrachtgevers vooraf duidelijkheid en zekerheid bij de inhuur van zelfstandig ondernemers. Opdrachtgevers krijgen deze verklaring via het invullen van een webmodule, zoals bijvoorbeeld ook in het Verenigd Koninkrijk bestaat. Met deze opdrachtgeversverklaring krijgt een opdrachtgever zekerheid vooraf van vrijwaring van loonbelasting en premies werknemersverzekeringen (tenzij de webmodule niet naar waarheid is ingevuld). De zzp-ers die meer dan het hoge tarief van € 75,– per uur factureren krijgen van de Belastingdienst bij voorbaat  een opting out regeling.

Ten aanzien van het pensioenstelsel

De doorsneesystematiek wordt afgeschaft en iedereen betaalt een leeftijdsonafhankelijke premie.

De zzp-ers moeten de mogelijkheid krijgen te blijven deelnemen in het pensioenfonds.

De sociale partners moeten een nieuw pensioencontract opstellen.

 

Bron: AR-Updates

Betutteling van zzp’ers of bescherming publieke belangen?

De handhaving van de Wet DBA is voor de tweede keer uitgesteld door het kabinet, nu tot 1 juli 2018. De wet is aan grondige herziening toe.

 

Samenvatting artikel

Zzp’ers hebben een vaste plaats in ons bestel. Zij zijn waardevol voor de werking van de economie en kan personen gelegenheid bieden zich -op hun eigen wijze- in hun bestaan te voorzien en te ontwikkelen.

Alleen daar waar aanzienlijke en gerechtvaardigde publieke belangen of belangen van derden in het spel zijn, is ingrijpen van de overheid te motiveren. Het behoud van het draagvlak voor de werknemersverzekeringen WW, ZW en WIA en het voorkomen van social dumping zijn zulke belangen.

De marktwerking bij de prijs van deze vorm van arbeid is bij een grote groep zzp’ers verstoord. Er is onvoldoende beloning beschikbaar voor pensioenopbouw, verzekering tegen arbeidsongeschiktheid, bijscholing, bedrijfsmiddelen en reservering voor tijden van leegloop. Er is meer aan de hand dan het oppervlakkige verwijt dat veel zzp’ers blijkbaar niet goed kunnen onderhandelen over hun eigen beloning. De fiscale positie van zzp’ers daarom niet verslechteren.  

Dat geheel van feiten en omstandigheden raakt publieke belangen en rechtvaardigt daarom overheidsbemoeienis.

De maatregelen die ik voorsta zijn:

  •      Het wettelijk regelen van een opzegtermijn bij het beëindigen van de overeenkomst met de zzp’er door de zakelijke opdrachtgever;
  •      Het invoeren van het weerlegbaar rechtsvermoeden dat de zzp’er een werknemer is als hij voor meer dan 1 jaar gemiddeld tenminste 24 uren per week/312 uren per kwartaal bij deze opdrachtgever werkt;
  •      Het invoeren van een uitstroomregeling in de WW en begeleiding naar een arbeidsovereenkomst voor zzp’ers tegen wil en dank.

Inleiding

In het voorjaar van 2016 is een adviescommissie -de Commissie Boot- ingesteld die regering en parlement in november 2016 hebben gediend met een advies. Ook plaatste de Commissie vele kanttekeningen bij de modelovereenkomsten volgens de wet DBA.

Het demissionaire kabinet heeft de oplossingen door geschoven naar het volgende kabinet. Wat zijn de belangrijkste problemen?

Uit onderzoek van de Kamer van Koophandel blijkt dat bijna een vijfde (18%) van de zzp’ers in het afgelopen jaar heeft meegemaakt dat ze niet meer worden ingehuurd. Ze lopen tegen opdrachtgevers aan die alleen nog maar willen werken via een tussenpartij, zoals een payrollbedrijf of een uitzendbureau.

Deze omvang wijst op een structurele marktverstoring in de prijs van deze vorm van arbeid. Er is meer aan de hand dan zzp’ers die gebrekkig onderhandelen over hun beloning.

In dit artikel wordt gepleit voor een precies en fijnmazig afgestemd ingrijpen door de overheid wat past bij het respecteren van de ondernemersvrijheid van zakelijke opdrachtgevers in hun contracten met een deel van de zzp’ers.

Zzp’ers die werken voor particuliere opdrachtgevers hoeven m.i. niet met verdergaande overheidsbemoeienis te maken krijgen. Inperking van de contractsvrijheid in de relatie zzp’er met een particuliere opdrachtgever dient daarvoor te weinig gewichtig publiek belang.

Waar dus in dit artikel gesproken wordt over opdrachtgevers hebben we het uitsluitend over ondernemingen, instellingen en overheden waar ook werknemers en ambtenaren werken en die overeenkomsten van opdracht sluiten met zzp’ers.

Arbeidsongeschiktheidsverzekering 

Een meerderheid van de zzp’ers heeft geen verzekering afgesloten tegen langdurige arbeidsongeschiktheid. De reden is meestal dat deze verzekering te duur of niet nodig is of dat er sprake is van risicoselectie van de verzekeraar.

Maar ook de zzp’er kan door ziekte of ongeval pech in het leven overkomen waardoor deze langdurig niet in staat is werk te verrichten. Het inkomen valt dan weg.

Het is redelijk dat daar een collectieve verzekering op minimumloon niveau voor in de plaats komt.

Die verzekering zou m.i. is verplicht gesteld moeten worden, behalve in de gevallen dat de zzp’er kan aantonen dat het wegvallen van het inkomen niet op korte of lange termijn voor rekening komt van de samenleving c.q. de belastingbetaler. De zzp’er kan bijvoorbeeld vermogend zijn of kan een relatie hebben met een goed verdienende partner. De terugval in inkomen door arbeidsongeschiktheid kan in die situatie een aanvaardbare keus zijn die ontheffing geeft voor de verplichte basisverzekering.

Verzekeringsmaatschappijen zouden voor deze basisverzekering geen risicoselectie mogen toepassen.

Zzp-ers die een hoger inkomen willen verzekeren kunnen dat vrijwillig aanvullend afspreken. De totale premie moet fiscaal aftrekbaar blijven.

Pensioen

Ongeveer 90% van alle werknemers valt onder een pensioenregeling. De meeste van die werknemers zijn verplicht opgenomen in een pensioenregeling op grond van de Wet Bpf 2000.

Er is desondanks in ons land geen algemene pensioenplicht.

Daarom is het ook niet redelijk voor zzp’ers een algemene verplichting in te voeren voor het opbouwen van een aanvullend pensioen bovenop de AOW.

Een pensioenverplichting zou wellicht nog gemaakt kunnen worden voor de kleine groep zzp’ers die later te weinig AOW ontvangen. Die groep kan nu de lagere AOW aanvullen met een bijstandsuitkering. Dat gebruik uit de collectieve middelen zou voorkomen moeten worden.

Ruim de helft van de zzp’ers bouwt helemaal geen pensioen op. Grotendeels omdat dit voor hen te duur is, deels omdat ze het niet nodig vinden. Het is echter wel maatschappelijk gewenst dat het inkomen na pensionering niet dramatisch verschilt met het inkomen tijdens werken.

Daarom is een maximaal fiscaal stimuleren van het opbouwen van een pensioen door de overheid nodig.

Belastingvoordelen

Dat zzp’ers in hun eigen inkomen voorzien door eigen ondernemerschap en daardoor maatschappelijke waarde creëren, verdient fiscale ondersteuning. Dat wordt gedaan in de vorm van zelfstandigenaftrek, startersaftrek, MKB-winstvrijstelling en de fiscale oudedagsreserve (FOR).

Zzp’ers vangen als eerste onevenwichtigheden in de economie op en sommigen groeien door naar grotere ondernemingen. Dit accepteren van risico’s moet niet afgestraft worden door hun fiscaal gelijk te trekken met werknemers en ambtenaren.

Zzp’ers moeten -anders dan werknemers- zelf voorzien in een arbeidsongeschiktheidsverzekering, pensioenopbouw, hun bijscholing zelf bekostigen en hun eigen bedrijfsmiddelen aanschaffen en last but not least een reservering opbouwen voor periodes van leegloop. Doorgaans geen geringe kosten en investeringen voor de zzp’er die dat goed wil doen.

Bouwondernemers klagen dat zij wel werknemers in dienst willen nemen, maar dat de kosten van de inhuur van zzp-ers veel lager zijn. Dat zou in die sector op grote schaal tot een ongelijk speelveld leiden. Bouwondernemingen die te weinig of geen zzp-ers inzetten lopen opdrachten mis.

Dit probleem moet niet opgelost worden met het afschaffen van de hiervoor genoemde algemene fiscale aftrekposten voor alle zzp’ers.

Wellicht kunnen in de aanbestedingsvoorwaarden bij grotere projecten en in de CAO voor de bouwnijverheid, regulerende afspraken worden gemaakt over de inzet en de beloning van zzp’ers. De Wet CAO maakt in artikel 1 lid 2 melding dat ook afspraken gemaakt kunnen worden voor overeenkomsten van opdracht en aannemingsovereenkomsten.

Deze aanpak is uiteraard ook mogelijk voor sociale partners in andere bedrijfstakken.

Nu een aanzienlijk deel van de zzp’ers onvoldoende inkomen heeft om te voorzien in een pensioenopbouw en een arbeidsongeschiktheidsverzekering, is het ook onbehoorlijk bestuur de fiscale voordelen voor zzp’ers af te schaffen of fors te verminderen. Dat verkleind immers hun financiële draagkracht.

Schijnzelfstandigheid

De Wet DBA gebruikt twee hoofdcriteria om schijnzelfstandigheid zichtbaar te maken. Namelijk de elementen ”gezag” en ”persoonlijke vervangbaarheid”.

Is er een gezagsverhouding en/of kan de zzp’er zich niet zonder instemming van de opdrachtgever laten vervangen, dan is er in de visie van de Belastingdienst sprake van een fictieve of echte arbeidsovereenkomst. Veel zzp’ers die een dienst verrichten (en geen product verkopen) zullen hun opdracht in de regel ook persoonlijk moeten uitvoeren.

Omdat echter bij een overeenkomst van opdracht de opdrachtgever de zzp’er ook mag instrueren, is het criterium gezagsverhouding niet duidelijk omlijnd genoeg om in de praktijk onderscheidend te zijn ten opzichte van de arbeidsovereenkomst.

En ook al staat in de overeenkomst dat een zzp’er zich door een ander kan laten vervangen, dan wil de opdrachtgever -door het stellen van veel voorwaarden aan deze derde- daar toch altijd invloed op hebben. Kortom, deze twee criteria zijn niet eenduidig en effectief.

Dat is ook precies de reden waarom de opdrachtgevers zo huiverig zijn geworden om te contracteren met zzp’ers, bang als ze zijn voor naheffingen en boetes. Dat tot 1 juli 2018 enkel ”kwaadwillende” opdrachtgevers en zzp’ers worden beboet maakt niet uit, daar dat begrip ook weer nieuwe vragen oproept.

Er is brede overeenstemming dat schijnzelfstandigheid bestaat. Maar wat schijnzelfstandigheid is daarover bestaat allerminst overeenstemming. Wat zeker niet helpt is het scheppen van een nieuwe papieren werkelijkheid: de enkele inschrijving in het handelsregister en/of een verklaring dat de zzp’er een echte ondernemer is.

Beperking contractsvrijheid

Bij ondernemen hoort contractsvrijheid. Dat geldt ook voor de overeenkomsten van opdracht en aannemingsovereenkomsten, de twee type contracten waar de zzp’ers in de regel mee werken.

Deze contractsvrijheid krijgt in de EG-landen vorm in een geleide markteconomie. Dat is wat anders dan een planeconomie. Er is geen centrale regie van de overheid over de concrete opdrachten en contracten. Het spannende zit in het woord “geleide”.

Dat zijn wetten en voorschriften waar burgers en ondernemers zich aan moeten houden (geleiden). Deze wetten hebben het doel de markt mogelijk te maken.

Goede wetten belemmeren niet de vrijheid van ondernemen en de contractsvrijheid, maar scheppen een gelijk speelveld tussen de deelnemers van de markt. Zonder goede wetten is er geen goede marktwerking.

(Dat er ook voorschriften zijn die dat doel niet halen vraagt zeker om kritische bijstelling, maar doet aan het feit dat marktwerking wordt gefundeerd door wetten en voorschriften niet toe of af).

Kleinere ondernemingen met minder dan 50 werkzame personen en/of ondernemingen die geen publicatieplicht van hun jaarrekening hebben, kunnen onredelijke bedingen in de Algemene Voorwaarden van hun contractspartij laten vernietigen.

Dat is wettelijk geregeld in artikel 6:235 BW. Interessant is de norm in artikel 6:233 lid a BW: “Een beding in algemeen voorwaarden is vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijdse kenbare belangen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij”.

In deze normstelling wordt aandacht geschonken aan het onderhandelingsproces. Dat is van belang bij de beoordeling van het al dan niet bestaan van schijnzelfstandigheid van zzp’ers.

Welke partij heeft de regie over de tekst van het contract en daarmee over de voorwaarden en/of wie stelt in feite de prijs van de arbeid vast? Is dat de zzp’er of is dat op structurele wijze de opdrachtgever? Dat is m.i. een belangrijke vraag.

Wat verder opvalt is dat het een wettelijke voorziening betreft voor de bescherming van ondernemingen die niet eens zo heel erg klein zijn. Een bedrijf met 49 werknemers is immers niet echt een kleine onderneming. Een zzp’er beschermen tegen andere onredelijke bedingen is dan slechts een kleine stap.

Ik meen dat we voor de problematiek van de zzp’ers lering kunnen trekken uit de wettelijke bescherming tegen onredelijke Algemene Voorwaarden.

Opzegtermijn

De opdrachtgever kan volgens de Wet in artikel 7:408 BW de overeenkomst met de zzp’er te allen tijde opzeggen.

Dat geldt zowel voor een overeenkomst van onbepaalde duur als ook voor een tussentijdse beëindiging van een tijdelijke overeenkomst. Een opzegtermijn is niet wettelijk geregeld. Dat moet dan staan in de overeenkomst of Algemene voorwaarden.

Daar waar de opdrachtgever de regie heeft over de tekst van de overeenkomst staat er dikwijls bij de opzegtermijn n.v.t. of een heel korte termijn. Op grond van de redelijkheid en billijkheid kan de rechter bereid zijn een aanvullende schadevergoeding aan de zzp’er toe te kennen bij het ontbreken van een opzegtermijn of een zeer korte opzegtermijn.

Maar dan moet de zzp’er wel willen investeren in een rechtszaak van algauw tussen de € 3.000 en € 5.000 euro. Zelfs bij het winnen van de procedure blijft op grond van praktijkervaring ongeveer de helft voor eigen rekening.

Maar de zzp’er kan de procedure ook verliezen omdat de rechter oordeelt ‘contract is contract’. Staat er geen behoorlijke opzegtermijn in de overeenkomst dan heeft de zzp’er dus een procesrisico.

De opzegtermijn -uitgezonderd bij wanprestatie door de zzp’er- die de opdrachtgever in acht moet nemen verdiend meer aandacht van de wetgever.

Dat geldt te meer nu de ontslagvergunning die nodig was om de overeenkomst met de afhankelijke zzp’er op te zeggen bij de invoering van de WWZ per 1 juli 2015 is vervallen. Daardoor is de rechtspositie en de onderhandelingspositie van de afhankelijke zzp’er verzwakt, zodat die geen goede opzegtermijn of vervangende schadevergoeding meer kan bedingen.

In artikel 1 lid b BBA 1945 was de afhankelijke zzp’er gedefinieerd als degene die zijn opdracht persoonlijk moest uitvoeren, niet meer dan twee opdrachten had, over niet meer dan twee helpers bij de uitvoering beschikte en deze opdracht was niet van bijkomstige aard.

Die groep zzp’ers heeft naar het lijkt onbedoeld door de wetgever zijn positie zien verzwakken. Het is nu enkel rechtersrecht en dat is gelet op de kosten van een procedure en het procesrisico voor veel zzp’ers toch een belemmering. Veel grotere opdrachtgevers komen ermee weg en dat is niet altijd fair.

Een overeenkomst van opdracht die is opgesteld door de opdrachtgever en een bepaling bevat dat er geen of een zeer korte opzegtermijn van toepassing is, zou m.i. als onredelijke bezwarend voor de zzp’er moeten worden aangemerkt.

De (te) lage beloning

De beloning in de overeenkomst met de zzp’er maakt deel uit van de kern van de ondernemingsvrijheid en contractsvrijheid.

Een zzp-er die zich verhuurt voor slechts € 17,60 per uur moet dat in beginsel zelf weten, ook al kan van deze beloning -zelfs bij een 40-urige werkweek- nauwelijks pensioen worden opgebouwd, een arbeidsongeschiktheidsverzekering worden betaald, bijscholing worden betaald en reserveringen worden opgebouwd voor tijden van leegloop.

Maar dat is op zichzelf geen reden voor overheidsregulering van de beloning. Is deze zzp’er ontevreden over zijn inkomen dan zoekt hij maar een beter betaalde baan als werknemer of hij onderhandelt bij de volgende opdracht een gunstiger uurtarief uit. Dit is m.i. een gezond uitgangspunt.

De overheid heeft zich echter wel intensief bemoeit met de beloning van zzp’ers (als interim-bestuurders) in het publieke domein. De WNT (Wet Normering Topinkomens) heeft voor het jaar 2017 het maximum uurloon gesteld op € 176 en € 24.000 per maand. De grond voor deze overheidsbemoeienis was dat het in de publieke sector gaat om besteding van belastinggeld en dat daarom een maximering van de beloning aanvaardbaar is.

Kortom, er moeten voor overheidsregulering van de beloning van zzp’ers zeer krachtige argumenten aangevoerd worden. Die moeten dan liggen in de sfeer van benadeling van de rechten van derden of de bescherming van publieke belangen.

In een persbericht van 25 juli 2017 over een recent onderzoek door de ZZP Barometer staat dat 77% van de 1197 ondervraagde zzp’ers van mening is dat de opdrachtgevers een opslag op het uurloon moeten geven voor de betaling van de pensioen- en arbeidsongeschiktheid voorzieningen. Deze omvang wijst op een structurele marktverstoring in de prijs van deze arbeid. Er is blijkbaar meer aan de hand dan gebrekkig onderhandelende zzp’ers over hun beloning.

Bij de veronderstelde autonomie in het ondernemerschap van zzp’ers zijn dus vraagtekens te plaatsen als een grote groep niet in staat is in hun beloning de pensioen- en arbeidsongeschiktheid voorzieningen in te calculeren.

Bescherming werknemersverzekeringen

Als opdrachtgevers voor minder kosten zzp’ers inhuren dan werknemers in dienst houden, dan vind er een gestage uitstroom plaats van werknemers naar zzp’ers. Opdrachtgevers mag je niet kwalijk nemen dat ze dezelfde arbeidsprestatie tegen zo laag mogelijke kosten willen realiseren.

Dat alles leidt er wel toe dat de premie voor de werknemersverzekeringen als WW, ZW en de WIA opgebracht moet worden door een kleiner wordende groep van werknemers.  Dat negatief effect gaat tegelijk gepaard gaat met de uitstroom van de gezonde risico’s, waardoor de premies gaan stijgen. Werknemers met kans op arbeidsongeschiktheid kiezen niet voor een bestaan als zzp’er.

Zowel op grond van Europese voorschriften als macro-economisch, zijn hier publieke belangen mee gemoeid.

De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is de dragende pijler van ons stelsel van arbeidsverhoudingen.

Ondernemers investeren juist en vooral in werknemers met een vaste aanstelling om bekwame personen aan zich te binden. Verreweg de meeste mensen geven de voorkeur aan een vaste baan, ook jonge werknemers in tijdelijke contracten.

Het grote nut van flexibele arbeid in het stelsel rust dus op de terechte grote waardering voor de vaste arbeidsovereenkomst. Onverbrekelijk deel van het stelsel zijn de hiervoor genoemde wettelijke werknemersverzekeringen.

Social dumping: uurloon zzp’er hoger

Bescherming van een voldoende omvangrijk wettelijk stelsel van werknemersverzekeringen is daarom ook een argument voor overheidsbemoeienis.

De Nederlandse wetgever mag met recht het draagvlak voor de wetten als WW, ZW en WIA beschermen. De door een werkgevers/opdrachtgevers gecreëerde uitstroom van werknemers naar zzp’ers, omdat de laatsten goedkoper zouden zijn, holt dat draagvlak uit. Dat rechtvaardigt beleidsvoorschriften van de overheid om in de lagere loon categorieën het prijsverschil tussen zzp’ers en werknemers zo te (laten) reguleren dat dit in het voordeel uitpakt van de werknemers. Het all-in uurloon van werknemers zou goedkoper moeten zijn.

Het voorstel van de Commissie Boot om het uurloon van de zzp’er op 150% te stellen t.o.v. de werknemers in vergelijkbare arbeid, is te generalistisch en gaat m.i. ook te ver. Deze rekenregels kunnen het beste door de sociale partners vastgesteld worden.

Bijkomend positief effect is dat daarmee op social dumping een halt toegeroepen wordt. Een race to the bottom -onder meer door outsourcing van werkprocessen van werknemers naar zzp’ers- naar de laagste beloning kan daardoor afgeremd worden. Op termijn wordt daardoor een groter beroep op de bijstand vermeden. Dat rechtvaardigt overheidsbemoeienis.

Rechtsvermoeden

In aansluiting op het rapport van de Commissie Boot is een goede aanpak om schijnzelfstandigheid te verminderen de introductie van een nieuw weerlegbaar rechtsvermoeden.

Bij oproepcontracten/nul-uren contracten bestaat sinds 1 januari 1999 (artikel 7: 610a BW) al het rechtsvermoeden van een vaste deeltijdarbeidsovereenkomst in plaats van een oproepcontract/nul-uren contract. Daar kan de praktijk redelijk goed mee uit de voeten. Hoe het contract op papier omschreven is, is daarbij niet doorslaggevend; wel hoe vaak in de praktijk de flexibele medewerker ingezet wordt.

Voor overeenkomsten tussen zzp’ers en opdrachtgevers en stelt het rapport van Commissie Boot: ” Indien een overeenkomst een bepaalde tijdsduur (bijvoorbeeld zes maanden) overschrijdt, wordt de band met de opdrachtgever zo sterk en de afhankelijkheid van die opdrachtgever zo groot dat al gauw aannemelijk is dat er een gezagsverhouding zal zijn. Overschrijding van een dergelijke termijn vormt daarom een indicatie van een dienstbetrekking.”

De termijn van 6 maanden is arbitrair. Dat beseft de commissie blijkens het daaraan voorafgaande woord ”bijvoorbeeld” ook. Zelf zou ik een langere termijn wenselijk achten om de afhankelijkheid zichtbaarder te maken, bijvoorbeeld 1 jaar.

Wat ik mis in deze formulering is een aanduiding van de contractsomvang. Een lange werkrelatie met een opdrachtgever is nog niet een bewijs van ongewenste afhankelijkheid zeker als de zzp’er daarnaast veel meer opdrachten heeft.

Ik neig naar gedeeltelijke aansluiting bij de normering van de vervallen ontslagbescherming voor zzp’ers. De arbeid moet ‘niet van bijkomstige aard’ zijn. Een redelijke ondergrens lijkt me dan een gemiddelde inzet van 24 uren per week/312 uren per kwartaal. Deze twee getalsgrenzen zouden bij cao nog aangepast kunnen worden.

Op het rechtsvermoeden kan de zzp’er een beroep doen bij de zakelijke opdrachtgever. Bij een geslaagd beroep komt de zzp’er dan als werknemer in dienst van de opdrachtgever. Het rechtsvermoeden is weerlegbaar door de opdrachtgever. De opdrachtgever kan ontzenuwen dat er sprake is van een ongewenste afhankelijkheid.

De zzp’er hoeft ook geen beroep te doen op dat rechtsvermoeden en er voor kiezen zzp’er te blijven. Het is dus een vrijwillige keuze van de zzp’er.

Ook de Belastingdienst en andere overheidsdiensten kunnen een beroep doen op dat rechtsvermoeden. Zowel de opdrachtgever als de zzp’er kunnen dat beroep betwisten als ze dat wensen.

Vermindering aandeel schijnzelfstandigen

De grote groei van het aantal zzp’ers de afgelopen tien jaar heeft onder meer te maken met de instroom van veel ontslagen werknemers. Vooral de wat oudere werknemers slaagden er niet in na de WW een passende baan te vinden. Op de arbeidsmarkt worden oudere werknemers nog steeds gediscrimineerd.

Een deel van deze ex-werknemers heeft getracht als zzp’er een inkomen te verwerven om maar uit de bijstand -nu participatiewet- te blijven. Soms zelfs daartoe aangemoedigd door het UWV of de gemeenten. Zij werden zzp’er tegen wil en dank en voor een deel zijn ze dat ook gebleven.

Nu de crisis in de meeste sectoren voorbij is zouden deze zzp’ers alsnog weer een baan kunnen aanvaarden. Maar dat zal voor de ouderen niet eenvoudig zijn. Het licht voor de hand dat extra begeleiding daarbij nodig zal zijn.

Mijn inziens zou het UWV door de regering verplicht kunnen worden deze groep zzp’ers, die weer een arbeidsovereenkomst willen met een werkgever, actief te begeleiden en eventueel om te scholen en daarvoor ook van middelen te voorzien.

Dat kan zover gaan die groep een WW-uitkering toe te kennen, ook al heeft een deel van die groep na hun ontslag hun WW vroeger al opgesoupeerd.

De harde kern van schijnzelfstandigen wordt dan wellicht verkleind. Als door een langdurige verstoring van de marktprijs voor melk, veehouders een uitkoopregeling wordt aangeboden, waarom dan niet een collectieve regeling voor zzp-ers die graag weer een baan willen omdat zij structureel onvoldoende inkomen verwerven?

 

Mr. Bert Tol, 10 augustus 2017

Arbeidsrechtjurist te Zwolle

 

Bureau Arbeidsrecht

tel. 038-4535025   [email protected]    www.berttol.nl

Oplossingsrichting wet DBA: het rechtsvermoeden van schijnzelfstandigheid

 

De Wet DBA loopt vast door verlies aan draagvlak in de samenleving. Het kabinet heeft de naheffingen en boetes voor goedwillende opdrachtgevers en zelfstandigen uitgesteld tot 1 januari 2018.

 

De werkgeversorganisaties en de organisaties die de belangen van zzp’ers behartigen hebben hun vertrouwen in de wet DBA opgezegd. Intussen moet verder nagedacht worden over de juiste inrichting en uitvoering van de wet. In de media wordt gesteld dat de Wet DBA van tafel zou zijn of zou zijn uitgesteld. Dat is niet juist.  Opdrachtgevers en zzp’ers moeten nog steeds aan de slag met de door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomsten of zelf een maatwerkovereenkomst maken en die door de Belastingdienst laten goedkeuren.

Weerstand DBA

De weerstand van de wet wordt veroorzaakt doordat het element gezag (wat een fundamentele bouwsteen is voor de arbeidsovereenkomst) niet voorkomt bij de overeenkomst van opdracht, terwijl er wel een instructiebevoegdheid is voor de opdrachtgever om aanwijzingen te geven aan de opdrachtnemer bij de uitvoering van de opdracht. De grens tussen gezag en instructiebevoegdheid is in de praktijk moeilijk te trekken, zeker niet bij hooggeschoolde professionals, of die nu in loondienst zijn of als freelancer werken.

De hele groep zzp’ers en hun opdrachtgevers wordt daardoor geraakt, terwijl de achtergrond van de wet DBA was de schijnzelfstandigheid van de kwetsbare zzp’ers te doorbreken.

Ik zie ook niet in waarom de overheid de goedverdienende ICT-specialist met en uurloon van € 70,– niet de ruimte mag geven zijn werk als zzp’er vorm te geven. Evenmin dat ik inzie waarom deze persoon nog een zelfstandigenaftrek zou moeten hebben als hij een jaaromzet van pakweg meer dan € 100.000 kan realiseren. Deze persoon kan in de regel goed zorgen voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering en een eigen pensioenregeling en kan de kosten daarvan in mindering brengen bij zijn belastingaangifte. Voor een zelfstandigenaftrek zie ik dan geen grond meer.

Schild van de zwakken

In mijn visie zou de Wet DBA zich uitsluitend moeten richten op het voorkomen van misstanden. Dat zijn zzp’ers die ondernemer zijn en -al dan niet tegen wil en dank- die met een laag uurtarief langdurig afhankelijk zijn van vooral één opdrachtgever. De overheid is het schild van de zwakken en dat zou de legitimatie kunnen zijn voor regulering voor deze doelgroep. Het grootse deel van de ca 1 miljoen zzp’ers kan dan op de huidige voet doorgaan, zonder met deze regelgeving te maken te krijgen.

In de Wet op de Arbeidsovereenkomst zijn enkele bepalingen opgenomen om de rechtspositie van oproepkrachten te beschermen. Er is daar het rechtsvermoeden opgenomen dat bij beloning voor arbeid voor meer dan 3 maanden en tenminste 20 uren per maand vermoed wordt krachtens arbeidsovereenkomst werkzaamheden te hebben verricht. Daarmee is de oproepkracht die daaraan voldoet een entree gegeven voor een beroep op ontslagbescherming, loondoorbetaling bij ziekte en eventuele opname in de sociale zekerheid. Dit rechtsvermoeden is geen rechtsfeit. Partijen kunnen bewijs leveren dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.

In deze lijn zouden we schijnzelfstandigheid op basis van een overeenkomst van opdracht of overeenkomst voor aanneming van werk ook kunnen omschrijven en tegen gaan.

Kenmerken schijnzelfstandigheid

Ik zie de volgende kenmerken:

  • Een zodanig laag uurtarief en jaarinkomen dat onvoldoende middelen overblijven voor de opbouw van een pensioen en zich verzekeren tegen arbeidsongeschiktheid en;
  • Meer dan 70% van de werktijd per jaar afhankelijk zijn van één opdrachtgever voor wie de werkzaamheden langer duren dan één jaar. Na een onderbreking van meer dan 6 maanden geldt een nieuwe termijn.

Voor de bepaling van de inkomensgrenzen zoek ik aansluiting bij het publieke stelsel van werknemersverzekeringen. Het maximum dagloon is per 1 juli 2016 bruto € 203,85 of per jaar een bedrag van bruto € 53.205,–. Omdat het UWV vanuit de WW/WIA invloed uitoefenden op een aanzienlijke groep van kwetsbare zzp’ers om te kiezen voor een bestaan als zzp’er, leg ik de grens bij 70% van de hiervoor genoemde bedragen. Dat is immers het maximale uitkeringsniveau. Het uurloon waar de grens ligt is dan € 17,83 en het jaarloon € 37.243,–. Wie onder deze inkomensgrenzen komt heeft nauwelijks reële financiële middelen beschikbaar om zich privaat te verzekeren tegen arbeidsongeschiktheid en om een redelijk pensioen op te bouwen.

Omdat schijnzelfstandigheid te maken heeft met een te grote afhankelijkheid van de zzp’er van één (sterkere) opdrachtgever, is daaraan toegevoegd de eis dat meer dan 70% van de werktijd per jaar verbonden aan één opdrachtgever voor wie de werkzaamheden langer duren dan één jaar.  Voor de norm werktijd per jaar zoek ik wederom aansluiting bij de sociale verzekeringen. Die gaan uit van een 8-urige werkdag en 261 werkdagen. De jaarnorm is dan 2088 uren en 70% daarvan is 1462 uren per jaar.

De echte schijnzelfstandige

De zzp’er die meer dan één jaar voor tenminste 1462 uren per jaar werkzaam is bij één opdrachtgever en een uurtarief heeft van minder dan € 17,83 (of -als fixed-fee afspraken zijn gemaakt- minder dan € 26.070,– per jaar verdiend) kan zich jegens deze opdrachtgever beroepen op schijnzelfstandigheid. Het rechtsvermoeden is dan dat deze persoon op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is. Gelet op de overheidsbelangen zou het beroep op het rechtsvermoeden ook aan de overheid -Arbeidsinspectie en Belastingdienst- en UWV toegekend kunnen worden.

 

Mr. Bert Tol, november 2016

Arbeidsrechtjurist te Zwolle

Bureau Arbeidsrecht      tel. 038-45 35 025    [email protected]     www.berttol.nl

Contractbreuk of ontbinding overeenkomst met zzp’er

Als de overeenkomst met een zzp’er voortijdig wordt beëindigd dan moet de opdrachtgever zich aan bepaalde spelregels rond de ontbinding of contractbreuk houden.

 

Die spelregels voor contractbreuk kunnen in de overeenkomst of algemene voorwaarden staan. Bijvoorbeeld een opzegtermijn en op welke gronden de overeenkomst door de opdrachtgever en de zzp’er kan worden opgezegd. Daar kan de opdrachtgever aan gehouden worden door de zzp’er of opdrachtnemer.

Als er geen schriftelijke overeenkomst is, of er staan in de overeenkomst geen bepalingen over de opzegging, dan zijn uit de rechtspraak enkele lijnen te trekken.

 1.  De beëindiging mag de zzp’er niet overvallen. Als er kritiek is op het functioneren dan moet die kritiek niet alleen redelijk qua inhoud zijn, maar ook met hem zijn gecommuniceerd om de zzp’er nog een kans te geven. Formeel geformuleerd: dat de zzp’er schriftelijk in gebreke moet zijn gesteld in de nakoming van de overeenkomst en hem een termijn worden gegeven de gebreken te verhelpen”. Tijdens die termijn mag het werk door de opdrachtgever niet aan een andere opdrachtnemer worden uitbesteedt.

2.  De opdrachtgever moet een redelijke grond hebben om de overeenkomst met de zzp’er te beëindigen. Dat hoeft niet perse een zwaarwegende grond te zijn. De grond voor een contractbreuk moet redelijk zijn in de zin van begrijpelijk, aannemelijk en feitelijk kloppend.

3.  In de regel zal een redelijke opzegtermijn van toepassing zijn, zodat de zzp’er zich kan instellen op een situatie bij verlies van deze opdracht. Wat een redelijke termijn is hangt af van de omstandigheden en ook van de duur van de samenwerking. Hoe langer de samenwerking heeft geduurd hoe langer ook de redelijke termijn voor opzegging.

We adviseren de volgende tekst op te nemen in contracten:

”De overeenkomst kan door beide partijen met onmiddellijke ingang zonder dat ingebrekestelling is vereist schriftelijk worden ontbonden bij ernstige niet-nakoming van de overeenkomst. In overige situaties kan de overeenkomst – in afwijking van artikel 7:408 BW –  voortijdig schriftelijk worden opgezegd met een opzegtermijn van 30 dagen.”

Bij opdrachten die langer duren dan 1 jaar kan de wederzijdse opzegtermijn nog langer zijn.

4.  Heeft de zzp’er investeringen gedaan voor deze opdracht of inkoopkosten gemaakt dan moeten deze door de opdrachtgever worden vergoedt. Ook kan soms -afhankelijk van de grond voor de contractbreuk of voortijdige beëindiging van de opdracht- aanleiding zijn voor schadevergoeding van de misgelopen winst.

Bij een onredelijke en voortijdige beëindiging van de overeenkomst staat de zzp’er dus niet geheel rechteloos. Met enige regelmaat brengen we zaken voor de rechter de uitmonden in een schadevergoeding voor de zzp’er. Maar vaak kiest de opdrachtgever voor een schikking.

Let op! Heeft de zzp’er een opdrachtovereenkomst bij een particulier dan kan deze niet worden aangesproken voor een schadevergoeding door de zzp’er.

 

We geven dikwijls juridisch advies bij voortijdige beëindigen van overeenkomsten van opdracht. Als het nodig is gaan we ook voor u naar de Rechtbank.

 

Mr. Bert Tol, september 2016

 

Arbeidsrechtjurist te Zwolle

Bureau Arbeidsrecht      tel. 038-45 35 025    [email protected]     www.berttol.nl

 

map1

Contactadres

Brederostraat 91

8023 AR ZWOLLE

Op de hoogte blijven van veranderingen in het Arbeidsrecht en het overeenkomstenrecht voor ZZP'ers? Laat hier uw e-mailadres achter en ontvang enkele malen per jaar onze digitale Nieuwsbrief.